L’autore analizza i provvedimenti del Tribunale di Udine, il quale è chiamato a verificare, in sede prefallimentare, la presenza dei requisiti di legge per l’attribuzione ed il mantenimento dello status di start up innovativa.

Il suddetto Tribunale supera il mero controllo di legalità formale, assegnato al Registro delle Imprese, entrando di fatto in una valutazione di legittimità sostanziale (e di merito) sino a divenire un controllo ispettivo (inevitabile) sull’attività ad alto valore tecnologico effettivamente realizzata dalla start up.

I provvedimenti consentono di analizzare il ruolo del Registro delle Imprese, in fase di costituzione ed aggiornamento periodico della società innovativa, e l’eventuale disapplicazione degli atti amministrativi disposti dallo stesso Ufficio nell’istruttoria sull’insolvenza ex art. 15, L. Fall.

I. TRIBUNALE DI UDINE, 18 GENNAIO 2018 (DECR.) Pres. F. VENIER, Rel. G. CALIENNO Fallimento – Requisito soggettivo – Start up innovativa – Iscrizione alla Sezione speciale del Registro delle imprese – Istruttoria prefallimentare – Verifica dei requisiti di fallibilità – Disapplicazione degli atti amministrativi. (L. Fall., art. 15; L. 27 gennaio 2012, n. 3; c.c., art. 2188; art. 25, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con modificaz, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221) La natura amministrativa degli atti sottesi all’iscrizione della società alla sezione speciale del Registro delle imprese con la qualifica di start up innovativa non preclude di per sé l’accertamento in sede prefallimentare dell’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica al fine di verificare l’assoggettabilità o meno, sotto il profilo soggettivo, al fallimento della società, in considerazione del potere di disapplicazione degli atti amministrativi eventualmente non conformi alla legge da parte dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria nell’ambito dei giudizi attribuiti alla sua giurisdi­zione, come il procedimento fallimentare.   II. TRIBUNALE DI UDINE, 22 MAGGIO 2018 Pres. F. VENIER, Rel. G. CALIENNO Fallimento Requisito soggettivo – Start up innovativa – Esenzione dal fallimento – Requisiti. (L. Fall.., artt. 1, 15; L. 27 gennaio 2012, n. 3; c.c., art. 25, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con modif., dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221) La start up che perda uno dei requisiti previsti dall’art. 25, secondo comma, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 prima dei cinque anni dalla sua costituzione non è più soggetta alla speciale disciplina prevista dalla sezione IX del d.l.179/2012 e, quindi, all’esenzione dalle procedure concorsuali. Fallimento Requisito soggettivo – Start up innovativa – Requisiti – Onere della prova – Iscrizione alla Sezione speciale del Registro delle imprese – Irrilevanza (C.c., art. 2188; Art. 25, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con modif., dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221) Spetta alla società resistente l’onere di provare la sussistenza dei requisiti di legge del suo status di start up innovativa ai sensi dell’art. 25, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, essendo l’iscrizione nell’ap­po­sita sezione del registro delle imprese condizione necessaria, ma non sufficiente. Il Tribunale (omissis) Visti i ricorsi riuniti iscritti ai nn. 119-120 121/2017 R.G. Pre-Fall rivolti alla dichiarazione di fallimento della ... in liquidazione; vista la comparsa di costituzione della resistente in cui, tra l’altro, si sostiene la non assoggettabilità della società al fallimento, assumendone la natura formale ed effettiva di “start up [continua..]

SOMMARIO:

1. Considerazioni introduttive - 2. Il ruolo dell’Ufficio del Registro delle Imprese - 3. La perdita dello status di start up innovativa e la permanenza nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese - 4. La disciplina applicabile alla start up innovativa in crisi - 5. La verifica in sede prefallimentare dei requisiti di legge della start up innovativa - 6. L’accertamento nell’istruttoria prefallimentare dello stato di insolvenza della start up innovativa - 7. L’accoglimento dell’istanza di fallimento all’esito dell’istruttoria prefallimentare - NOTE

1. Considerazioni introduttive

Le pronunce in epigrafe derivano da una serie di ricorsi (riuniti) rivolti alla dichiarazione di fallimento della società in liquidazione, nonché dalla comparsa di costituzione della società resistente in cui, tra l’altro, si sostiene la non assoggettabilità della stessa al fallimento, perché inquadrata come start up innovativa [1], sia dal punto di vista formale sia dal punto di vista concreto, ex art. 25, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con modif., nella L. 17 dicembre 2012, n. 221 [2]. Il Tribunale ritiene, non accogliendo la tesi della società resistente, che la natura amministrativa degli atti necessari per l’iscrizione della società al Registro delle Imprese (sezione speciale) con la qualifica di start up innovativa non può escludere l’accertamento in sede prefallimentare. È proprio in tale sede, infatti, che si può verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione della qualifica di start up [3], presupposto fondamentale per la non assoggettabilità della stessa, sotto il profilo soggettivo, al fallimento. I provvedimenti in oggetto rappresentano una tipica applicazione in materia di start up, idonei a comprendere che tipo di verifica “affronta” la società innovativa in merito ai requisiti di legge per l’attribuzione ed il mantenimento del relativo status. Essi affermano che l’iscrizione nel Registro delle Imprese (sezione speciale) è condi­zione necessaria, ma non sufficiente per accedere alla procedura sancita dalla L. n. 3/2012, concetto, quest’ultimo, già espresso nel provvedimento del Tribunale di Milano [4]. Considerando che l’istruttoria prefallimentare è finalizzata all’accertamento della sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, orientata in modo da garantire la speditezza della trattazione e, al contempo, la pienezza del contradditorio e del diritto di difesa [5] della start up-debitrice, i giudici di merito conferiscono alla Guardia di Finanza la delega per verificare se l’attività svolta dalla società resistente, sin dall’iscrizione alla sezione speciale del Registro, si sia effettivamente concretizzata nello sviluppo, nella produzione e nella commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad [continua ..]

2. Il ruolo dell’Ufficio del Registro delle Imprese

Prima di affrontare il tema strettamente fallimentare, è necessario comprendere il ruolo del Registro delle Imprese alla luce dell’art. 25, D.L. n. 179/2012, che ha disciplinato l’istituzione da parte delle Camere di commercio di una apposita sezione speciale alla quale la start up deve essere iscritta per acquisire lo statusstesso di società innovativa [9]. Come è noto, il Decreto Investment Compact [10], convertito nella L. 24 marzo 2015, n. 33, prevede la possibilità di costituire le start up innovative costituite in forma di s.r.l. [11], oltre che nella forma classica dell’atto pubblico, anche mediante scrittura privata con firme digitali ex art. 24 del Codice di amministrazione digitale (CAD) [12], secondo un modello uniforme adottato dal Ministero dello Sviluppo Economico [13]. Circa la creazione della start up, interviene la giurisprudenza amministrativa, chiarendo che la sussistenza dei requisiti necessari per la costituzione della società innovativa è attestata mediante apposita autocertificazione prodotta dal legale rappresentante [14], che implica l’iscrizione automatica nella sezione speciale [15]. La stessa giurisprudenza afferma, inoltre, che il D.M. 17 febbraio 2016 [16] non ha imposto la redazione dell’atto costitutivo e dello statuto in modalità esclusivamente telematica, ma ha disciplinato la modalità di perfezionamento di tale atto [17]. Così, ai fini della costituzione della start up, il legale rappresentante deve inviare (esclusivamente in via telematica) una domanda [18], c.d. Comunicazione Unica al Registro delle Imprese, allegando una propria autocertificazione circa la sussistenza dei requisiti per l’identificazione della società come start up innovativa [19]. Il ruolo dell’Ufficio del Registro delle Imprese in materia di start up [20] viene inizialmente indentificato, dal Ministero dello Sviluppo Economico [21], nella verifica della mera regolarità formale [22] della documentazione trasmessa, escludendo qualsiasi accertamento ispettivo [23]. Successivamente, anche attenendosi alla direttiva 2009/101/CE, lo stesso Ministero [24] assegna nuovi doveri e responsabilità all’Ufficio del Registro delle Imprese, ma solo [continua ..]

3. La perdita dello status di start up innovativa e la permanenza nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese

Per il Ministero dello Sviluppo Economico [47], la start up innovativa acquisisce personalità giuridica attraverso la pubblicità costitutiva presentando la domanda di iscrizione, contestualmente, sia nella sezione ordinaria che in quella speciale del Registro. Come anticipato, effettuate le verifiche sulla presentazione e regolarità della documentazione, l’Ufficio procede all’iscrizione provvisoria entro dieci giorni dalla data di protocollo del deposito nella sezione ordinaria, con la dicitura: “start up costituita a norma dell’art. 4, 10°-bis comma, D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, iscritta provvisoriamente in sezione ordinaria, in corso di iscrizione in sezione speciale”. Ed è questo un punto cardine della questione: la fase in cui la società hi-tech deve presentare, contestualmente alla domanda di iscrizione provvisoria nella sezione ordinaria (presupposto necessario), la domanda nella sezione speciale del Registro [48]. L’incertezza scaturisce dall’art. 4, D.M. 17 febbraio 2016, che prescrive: in caso di cancellazione dalla sezione speciale per qualunque motivo, la società mantiene la sua iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino all’eventuale modifica statutaria che segue le regole dettate dall’art. 2480 c.c. [49]. Di conseguenza, i vantaggi della start up innovativa cessano con la revoca dell’iscrizione della società dalla sezione speciale del Registro delle Imprese. Inoltre, l’Ufficio, se verifica che la start up innovativa ha ottenuto l’iscrizione speciale in assenza ab origine dei requisiti autocertificati [50], ha il potere-dovere di presentare immediatamente ricorso al giudice del Registro affinché ne ordini la cancellazione secondo la disposizione generale dell’art. 2191 c.c. [51]. A dirimere la questione sulla permanenza della start up nella sezione ordinaria, ci ha pensato il TAR del Lazio [52], affermando che sono illegittime le disposizioni regolamentari adottate dal Ministero dello Sviluppo Economico con cui si dispone che, a seguito della cancellazione d’ufficio dalla sezione speciale del Registro delle Imprese dovuta alla perdita dei requisiti di innovatività previsti [53], è, in ogni caso, autorizzata la permanenza [continua ..]

4. La disciplina applicabile alla start up innovativa in crisi

Chiarita la funzione della sezione speciale ed il ruolo dell’Ufficio del Registro delle Imprese che, di fatto, oltre alla verifica formale dell’iscrizione ed all’inseri­mento dei successivi aggiornamenti, non procede – nonostante la circolare del Ministero dello Sviluppo Economico del febbraio 2017 – ad ulteriori accertamenti sulla sussistenza in concreto dei requisiti idonei al mantenimento dello status di start up, il Tribunale fallimentare non può rigettare tutte le istanze di fallimento solo sulla base dell’assoggettabilità della start up innovativa ai soli istituti del sovraindebitamento [58]. Pertanto, comprendere il rapporto tra la start up in crisi [59] e gli istituti della legge fallimentare, consente di sviluppare la tematica dell’accertamento in sede prefallimentare dei requisiti di legge per conservare lo status di start up, e di conseguenza per la verifica dei requisiti di fallibilità. In tema di sovraindebitamento, la probabilità che l’accordo di composizione della crisi si trasformi in fallimento è illustrata dall’art. 12, 5° comma, L. n. 3/2012, il quale prevede la risoluzione ipso iure dell’accordo omologato al deposito di una sentenza di insolvenza: “la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l’accordo” [60]. La norma, dunque, ammette la dichiarazione di fallimento nel corso del procedimento per la composizione della crisi da sovraindebitamento, persino se l’accordo sia stato concluso ed omologato. La disposizione, specificando che il fallimento è causa di risoluzione dell’accordo, presuppone l’efficacia dell’ac­cordo stesso [61]. Il passaggio dall’accordo di composizione della crisi agli istituti della legge fallimentare può essere determinato per il venir meno dello status di start up innovativa. Così, il fallimento della società innovativa è consentito anche nella fase di esecuzione dell’accordo, con conferma dell’applicazione dell’orientamento giurisprudenziale relativo agli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis, L. Fall.), ad avviso del quale il divieto dell’esercizio delle azioni esecutive e cautelari riguarda soltanto le azioni e le iniziative individuali promosse nei [continua ..]

5. La verifica in sede prefallimentare dei requisiti di legge della start up innovativa

Preliminarmente è necessario ricordare che il processo per la dichiarazione di fallimento svolge una tipica funzione di accertamento costitutivo: funzione d’accer­tamento perché tramite esso si accerta la qualità di imprenditore commerciale insolvente; funzione costitutiva, perché dalla sentenza di fallimento scaturisce l’applica­zione del diritto concorsuale [75]. Il procedimento a carattere contenzioso [76] prevede la contrapposizione di posizioni ed interessi tra i creditori istanti e la start up-debitrice, che resiste alle istanze di fallimento. Come ritiene la giurisprudenza, si tratta di un vero e proprio giudizio di cognizione di primo grado [77], destinato a svolgersi non in pubblica udienza, ma in camera di consiglio. Così, proprio in sede prefallimentare [78], il Collegio del Tribunale di Udine si trova ad affrontare il problema dell’effettiva esistenza dei requisiti di legge per l’at­tribuzione ed il mantenimento dello status di start up, necessari per avvalersi dell’e­senzione di non fallibilità, e quindi valutare se procedere alla disapplicazione degli atti amministrativi presenti nella sezione speciale o trasmettere gli atti al giudice del Registro per la cancellazione ex art. 2191 c.c. [79]. Sebbene il tema sia piuttosto recente per le società innovative, questione similare è stata affrontata dalla giurisprudenza nell’ambito delle imprese artigiane [80]. Ad opera del D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, viene eliminato definitivamente ogni riferimento alla figura del piccolo imprenditore, in modo da superare i precedenti contrasti interpretativi sorti in ordine all’individuazione dei criteri di qualificazione delle nozioni di “piccolo imprenditore” (art. 2083 c.c.) e di “imprenditore non piccolo” (art. 1, L. Fall.) [81], ed inoltre, vengono ridefinite ed implementate le soglie di fallibilità [82]. Le nozioni di impresa e di imprenditore artigiano, fornite dalla legge-quadro per l’artigianato, sono valide solo per l’applicazione della legislazione “di sostegno”, alla quale la stessa legge si riferisce, non anche agli effetti civilistici [83]. Infatti, la L. 8 agosto 1985, n. 443, non riporta l’ambigua disposizione della L. 25 luglio 1956, n. 860, secondo la quale la definizione [continua ..]

6. L’accertamento nell’istruttoria prefallimentare dello stato di insolvenza della start up innovativa

Il creditore [98] delle decisioni in commento, con il ricorso contenente l’istanza di fallimento [99], cioè di un atto contenente la domanda indirizzata al giudice [100] del Tribunale di Udine – considerata non attività meramente sollecitatoria della dichiarazione di fallimento, ma esercizio di un’autonoma azione volta alla tutela del diritto di credito dell’istante – chiede, oltre alla sentenza di fallimento della start up innovativa, la chiusura dell’istruttoria prefallimentare e l’apertura della fase concorsuale-fallimentare in senso proprio, che diviene “pendente” solo in forza della sua emanazione [101]. Con la costituzione delle parti [102] il Collegio, verificata la rituale instaurazione del contraddittorio [103], prima di entrare nel merito del confronto tra le disposizioni relative al sovraindebitamento e agli istituti della L. Fall., deve verificare la reale connotazione della start up. Dall’altro lato, il diritto di difesa della start up-debitrice è ovviamente garantito e tutelato non solo attraverso l’audizione camerale ex art. 15, L. Fall., ma anche mediante attività equipollenti che gli assicurino la possibilità di conoscere e contrastare le ragioni a sostegno del ricorso, come il deposito di scritti difensivi o documenti [104]. Una prima serie di informazioni è acquisita dal Tribunale attraverso il prospetto della situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata, depositato, insieme ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi [105], dalla start up debitrice. Inoltre, il Tribunale “può richiedere eventuali informazioni urgenti”, ex art. 15, 4° comma, ultima parte, L. Fall. [106]. Nel successivo 6° comma, è previsto che il giudice delegato [107] provveda all’am­missione ed all’espletamento dei mezzi istruttori disposti d’ufficio [108]; parte della dottrina attribuisce alla norma il significato di consentire al Tribunale di ordinare d’ufficio prove diverse da quelle indicate nel codice di rito [109]. Il Supremo consesso [110] ha chiarito che il Tribunale fallimentare può, ex art. 15, 6° comma, L. Fall., assumere informazioni urgenti utili al completamento del bagaglio istruttorio, dunque [continua ..]

7. L’accoglimento dell’istanza di fallimento all’esito dell’istruttoria prefallimentare

Alla luce di quanto sin qui detto, Il Tribunale di Udine poteva rigettare con decreto motivato, ex art. 22, L. Fall. [132], le istanze di fallimento ricevute [133], solo al­l’esito dell’espletamento dell’istruttoria prefallimentare e solo se la start up riusciva a provare l’esistenza dei requisiti di legge richiesti per godere dello status di società innovativa, dimostrando l’effettivo svolgimento dell’attività di innovazione [134]. Si esclude, come illustrato [135], una sospensione del procedimento prefallimentare e la trasmissione degli atti al giudice del Registro ex art. 2191 c.c., anche considerando una significativa decisione di merito sul tema: una recente sentenza del Tribunale di Arezzo, infatti, stabilisce la cancellazione d’ufficio (a cura del Conservatore) dalla sezione speciale del Registro delle start up che abbiano perso i requisiti di legge, senza ricorso al giudice del Registro [136]. Visto che il legislatore aveva come fine l’esenzione dal concorso delle crisi d’impresa di modeste dimensioni oggettive, nel formulare l’art. 15, 9° comma, L. Fall., egli ha previsto una condizione di procedibilità dell’azione: il limite quantitativo dell’esposizione debitoria di euro 30.000, al di sotto del quale la fallibilità è esclusa [137]. Quindi, in seguito alla perdita dello status di start up, la società, per non fallire, doveva dimostrare che l’esposizione debitoria complessiva non era superiore ad euro 30.000. Il superamento di quella somma, ad avviso della S.C., deve essere riscontrato d’ufficio dal Tribunale sulla base degli atti dell’istruttoria prefallimentare [138]. Così, la start up in argomento doveva dimostrare, per non entrare nell’area di accertamento della L. Fall., oltre ai requisiti di base ex art. 25, 2° comma, dalla lett. a) alla lett. g), almeno uno degli ulteriori requisiti, previsti dallo stesso comma, alla lett. h), ed in particolare: 1) che le spese in ricerca e sviluppo sono uguali o superiori al 15 % del maggiore valore fra costo e valore totale della produzione della start up innovativa (è bene sottolineare che dal computo per le spese in ricerca e sviluppo sono escluse le spese per l’acquisto e la locazione di beni [continua ..]

NOTE