Lo scritto riproduce la relazione al IX Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Professori Universitari di diritto commerciale “Orizzonti del Diritto Commerciale” – “Problemi attuali della proprietà nel diritto commerciale”, tenutosi presso l’università Roma Tre il 23 e 24 febbraio 2018.

Il contesto strutturale in cui si inquadra la partecipazione societaria del socio di cooperativa, già in bonis alterato rispetto al normale assetto della proprietà nelle società di capitali, nel quadro dell’insolvenza pone una serie di questioni con riferimento sia alla fase che precede il conclamarsi della crisi, sia ai passaggi della procedura disposta dall’Autorità.

Nella prospettiva appena accennata, sono oggetto di indagine alcune problematiche di carattere generale, come il ruolo dell’Autorità nell’ambito dei controlli amministrativi e i connotati dell’inte­resse del socio cooperatore nelle fasi della procedura concorsuale, nonché i temi dell’applicabilità alle cooperative dell’art. 2467 c.c. e dei limiti al rimborso in caso recesso dalle banche cooperative.

L’obiettivo dell’indagine è, prima facie, di chiarire (auspicabilmente) le questioni – interpretative al­cune, normative altre – emerse con riferimento alle fattispecie analizzate nonché, più in generale, di tracciare i contorni di una figura sui generis di proprietario della partecipazione societaria (il socio di cooperativa) nel particolare contesto della crisi di impresa.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. La partecipazione in società cooperativa quale forma sui generis di proprietà dell'impresa - 3. I controlli e il presidio della funzione sociale della cooperazione - 4. (Segue): la liquidazione coatta amministrativa e il ruolo dell'Autorità di vigilanza nella determinazione dello stato di insolvenza - 5. La questione dell'applicabilità alle società cooperative dell'art. 2467 c.c. - 6. I limiti al rimborso delle azioni in caso di recesso da società cooperativa bancaria: cenni - 7. Considerazioni conclusive - NOTE

1. Introduzione

Nel quadro di una riflessione sulla proprietà dell’impresa cooperativa [1], obiettivo del presente scritto è di tracciare i contorni di una figura sui generis di titolare della partecipazione societaria – il socio cooperatore – la cui posizione oscilla tra rapporto sociale in senso stretto e rapporto mutualistico, ammettendo la diluizione delle prerogative tipiche dell’investimento capitalistico a fronte del sacrificio dell’impre­sa sull’altare della “gestione di servizio”. Invero, lo scopo mutualistico di cui la “gestione di servizio” rappresenta espressione diretta assume nel nostro ordinamento una valenza anche pubblicistica, attesi i riferimenti costituzionali alla funzione sociale della cooperazione, sì che per coglierne i connotati effettivi la partecipazione societaria deve porsi sotto la lente prismatica della dimensione cooperativa dell’impresa. L’inquadramento – statico – del socio cooperatore nell’ambito della disciplina re­golatoria della società cooperativa a mutualità prevalente deve essere dunque integrato dalla prospettiva – dinamica – di osservazione dell’andamento sociale lungo il binario dei controlli dell’Autorità di Vigilanza e alla luce delle problematiche che gli scenari di crisi d’impresa possono lasciare emergere. Se, infatti, il controllo amministrativo sulle società cooperative prevede una presenza invasiva dell’Autorità che si snoda lungo il percorso della vita sociale (revisione cooperativa, certificazione annuale del bilancio, ispezione straordinaria) e che può incidere sul dominio stesso dell’impresa (gestione commissariale) e finanche im­porre una vicenda estintiva dell’ente (scioglimento per atto dell’autorità ex art. 2545-septiesdecies c.c.), gli effetti sui soci della dichiarazione dello stato di insolvenza vanno rilevati tenendo conto che quest’ultima è a sua volta ricostruita – sostanzialmente – sulla base di attività valutative di natura amministrativa che possono prescindere dalle effettive istanze dei creditori, potendosi riconoscere all’interesse pubblicistico sotteso al controllo amministrativo una prevalenza rispetto agli interessi di natura privatistico-commerciale di chi ha contrattato [continua ..]

2. La partecipazione in società cooperativa quale forma sui generis di proprietà dell'impresa

Non occorre certo abbandonarsi alle suggestioni comparatistiche per rilevare quanto complessa e delicata risulti la definizione del punto di equilibrio normativo tra partecipazione, rischio e interesse al risultato economico nelle società di capitali. D’altronde, i riferimenti – promossi, per non dire propagandati, dalla letteratura straniera – alla “separazione tra proprietà e controllo” e alla “proprietà in capo agli investitori” [2] quali elementi strutturali caratterizzanti la moderna corporation se da un lato consentono di coglierne la common structure negli ordinamenti occidentali, dall’altro limitano alla dimensione funzionale la sfera della persona giuridica commerciale, che invece proprio nella qualificazione dogmatica del contratto di società e nell’inquadramento civilistico della struttura societaria e dei rapporti con i terzi trova la propria coerenza e rivela il perimetro regolatorio all’interno del quale individuare il punto di equilibrio cui si accennava supra. Né, d’altro canto, può essere consentito in questa sede ricostruire dettagliatamente i contorni dell’assetto generale del rapporto tra partecipazione societaria e proprietà dell’impresa nell’impianto del codice civile italiano [3], che si deve necessariamente dare per acquisito nell’economia di questo breve saggio, il quale può ambire a offrire un qualche – minimo – contributo al dibattito solo prendendo direttamente le mosse dal più ristretto campo di indagine rappresentato dalle società coope­rative di cui agli artt. 2511 ss. In effetti, alla disciplina delle cooperative – rectius, alla cooperazione – l’ordi­namento italiano riserva un trattamento particolare già in sede costituzionale: all’art. 45 «la Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata», così disvelando una connotazione prevalentemente pubblicistica di quel “carattere di mutualità” che può pervadere l’im­presa, invertendo i termini rispetto al paradigma della libertà di iniziativa economica (art. 41) e della proprietà privata (art. 42), laddove l’utilità sociale e l’interesse generale, [continua ..]

3. I controlli e il presidio della funzione sociale della cooperazione

La struttura imposta alle cooperative dall’impianto codicistico, anche alla luce della funzione sociale costituzionalmente tutelata, è vigilata costantemente e capillarmente attraverso una serie di controlli, che lo stesso art. 45 Cost. indica debbano rivolgersi ad assicurare «il carattere e le finalità» della cooperazione. La vigilanza in parola trova in effetti nel Codice Civile solo dei riferimenti di massima, essendo per lo più regolata dal D.Lgs. 2 agosto 2002, n. 220 [12]; in particolare, il controllo si snoda lungo tre direttrici: (i) la revisione cooperativa “ordinaria”, (ii) l’ispezione straordinaria, (iii) la certificazione annuale del bilancio. Prima di passare in rassegna le fattispecie descritte dalla normativa speciale, però, è opportuno brevemente soffermarsi sulla ratio dei controlli e sulla figura dei controllori. Se si analizza il testo della relazione al D.Lgs. n. 6/2003 di riforma del diritto societario, può agevolmente individuarsi una connessione diretta tra la funzione sociale delle cooperative costituzionalmente riconosciuta, il trattamento privilegiato (in particolare sul piano fiscale [13]) e la conseguente necessità di «verificare che i soggetti destinatari dello statuto privilegiato posseggano e mantengano nel tempo i requisiti e i presupposti dai quali la legge fa discendere il trattamento privilegiato» [14]. La ratio risiederebbe, dunque, nel presidio della funzione sociale, attuabile solo attraverso la verifica del permanente rispetto di quelle norme – strutturali alcune, funzionali altre – che garantiscono l’indirizzo dell’attività d’impresa verso lo scopo mutualistico. Fermo restando che, in ogni caso, dai controlli deriva indirettamente una tutela altresì per i creditori sociali, esposti anche a fronte della minore solidità del capitale delle cooperative rispetto alle altre società dotate di autonoma personalità giuridica [15]. L’art. 1, D.Lgs. n. 220/2002 attribuisce al Ministero dello Sviluppo Economico (già Ministero delle Attività Produttive) la vigilanza sulle cooperative e gli altri enti mutualistici, che di fatto viene svolta dall’attuale “Direzione Generale per la Vigilanza sugli Enti, il Sistema Cooperativo e le Gestioni Commissariali” [16], con la [continua ..]

4. (Segue): la liquidazione coatta amministrativa e il ruolo dell'Autorità di vigilanza nella determinazione dello stato di insolvenza

Come noto, l’art. 2545-terdecies c.c. individua nella liquidazione coatta amministrativa (“LCA”) la procedura generale da attivarsi «in caso di insolvenza» delle società cooperative, ammettendosi la dichiarazione di fallimento unicamente per le «cooperative che svolgono attività commerciale» e comunque in via opzionale secondo il c.d. criterio della prevenzione [29]; la LCA, peraltro, è espressamente menzionata dall’art. 12, 1° comma, D.Lgs. n. 220/2002, tra i provvedimenti che l’Autorità di Vigilanza può adottare «sulla base delle risultanze emerse in sede di vigilanza». A differenza delle altre sanzioni che conseguono ai riscontri negativi dei controlli, in questo caso il provvedimento non scaturisce dall’inosservanza dei requisiti strutturali e funzionali della società cooperativa bensì, appunto, dall’accertamento dello stato di insolvenza; ne consegue che, in tale fattispecie, il controllo presupposto dalla sanzione non possa che riferirsi alla sfera patrimoniale-finanziaria dell’attività di impresa più che allo scopo mutualistico in senso stretto. Il che non significa, però, che manchi un legame tra solvibilità e mutualità del­l’impresa; anzi, proprio il riferimento alla LCA contenuto nella legislazione speciale in materia di vigilanza – e il conseguente rinvio alle radici costituzionali della ratio dei controlli – conferma che la solvibilità va intesa quale condizione necessaria per il perseguimento dello scopo mutualistico e che, viceversa, lo stato di insolvenza impedisce alla cooperativa di assolvere alla funzione sociale che la contraddistingue e che l’ordinamento è tenuto a tutelare. L’interesse sotteso al provvedimento liquidatorio è dunque in primis quello – di matrice prevalentemente pubblicistica – della rimozione dal contesto economico e sociale di un ente che ha irreversibilmente tradito lo spirito che fu alla base della sua costituzione (lo scopo mutualistico), mentre la regola concorsuale è, evidentemente, posta a tutela dei creditori sociali, pur prescindendo il provvedimento dalle formali istanze di costoro. Sullo sfondo, poi, si osserva la posizione del socio-cooperatore, intrisa di interessi che possono finanche risultare tra loro [continua ..]

5. La questione dell'applicabilità alle società cooperative dell'art. 2467 c.c.

La posizione sui generis del socio cooperatore rispetto al socio ordinario di società di capitali rappresenta specifico terreno di indagine e riflessione con riferimento al regime di postergazione del credito ed eventuale restituzione del rimborso in caso di fallimento. Una recente sentenza della Corte di Cassazione [33], infatti, ha inteso collegare espressamente la ratio dell’art. 2467 c.c. al rapporto tra socio e società e, precipuamente, all’intensità del potere del primo di incidere sulle scelte gestionali della seconda, differenziando sulla base del tipo societario. In particolare, la Cassazione – che in ogni caso ha escluso l’applicabilità dell’art. 2467 al caso concreto in virtù della prevalenza della normativa speciale (art. 4, L. n. 49/1985) cui la cooperativa ricorrente poteva legittimamente rinviare [34] – ha ritenuto di soffermarsi sulla generale questione del rapporto tra art. 2467 c.c. e società cooperativa rilevando che: (i) ai fini di un legittimo rinvio ex art. 2519 c.c. alla disciplina della s.r.l., deve essere fornita la prova in ordine sia all’effettivo richiamo statutario che alle soglie-limite di cui al medesimo art. 2519, 2° comma; (ii) la peculiarità strutturale delle cooperative (scopo mutualistico, variabilità dei soci e del capitale, voto per capita, limiti alle partecipazioni, ecc.) determina una compressione del potere del singolo socio di influenzare le scelte gestionali dell’impresa, rispetto alle società di capitali [35]. Il percorso argomentativo seguito dai giudici di legittimità con riferimento alla seconda delle questioni appena citate, tuttavia, lascia irrisolti alcuni profili critici che meritano di essere rilevati e ripercorsi, anche alla luce del notevole impatto sulla posizione dei soci che l’opzione interpretativa prescelta è idonea a determinare. La ratio in senso stretto della norma di cui all’art. 2467 c.c. non è di per sé contestabile: si vuole impedire e sanzionare la c.d. sottocapitalizzazione nominale di una società in situazione di squilibrio patrimoniale, laddove i soci abbiano arbitrariamente scelto di neutralizzare – quantomeno parzialmente – il rischio di impresa con­nesso al conferimento mascherando quest’ultimo con le vesti di un [continua ..]

6. I limiti al rimborso delle azioni in caso di recesso da società cooperativa bancaria: cenni

Come noto, il nuovo comma 2°-ter dell’art. 28 TUB, inserito nel Capo V (“Banche Cooperative”) del Titolo II dall’art. 1, 1° comma, lett. a), D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 [44], prevede letteralmente che «nelle banche popolari e nelle banche di credito cooperativo il diritto al rimborso delle azioni nel caso di recesso, anche a seguito di trasformazione, morte o esclusione del socio, è limitato secondo quanto previsto dalla Banca d’Italia, anche in deroga a norme di legge, laddove ciò sia necessario ad assicurare la computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità primaria della banca. Agli stessi fini, la Banca d’Italia può limitare il diritto al rim­borso degli altri strumenti di capitale emessi». La suddetta disposizione insiste su un punto assai delicato del paradigma della partecipazione societaria: benché ipotesi eccezionale rispetto all’ordinario meccanismo di exit con potenziale remunerazione dell’investimento capitalistico (la vendita a fronte della libera trasferibilità della partecipazione), il diritto di recesso costituisce un’aspettativa specifica di legittima neutralizzazione o riduzione del rischio in specie per i soci minoritari – una safety valve, si direbbe – e, così come in generale lo scioglimento del rapporto sociale per ragioni individuali quali morte o esclusione, prevede quale componente integrativa necessaria ai fini della realizzazione della sua finalità proprio la conseguente liquidazione (nel senso del rimborso) della partecipazione. La criticità appena rilevata si insinua peraltro nell’ancor più generale questione della tutela sostanziale della proprietà azionaria di fronte agli scenari – ancheespropriativi – connessi alle “esigenze di conformazione” della proprietà bancaria cooperativa, con riverberi in ordine alla possibile incostituzionalità del nuovo dispositivo di legge [45]. Non è questa la sede, tuttavia, per dilungarsi a proposito della natura e dei caratteri generali del diritto di recesso nel sistema cooperativo [46] né per approfondire compiutamente la questione della legittimità costituzionale della norma de qua, attività che necessiterebbe di uno spazio significativo, non concesso a questo [continua ..]

7. Considerazioni conclusive

Quando l’esito di un’indagine conferma i “sospetti” che l’hanno sollecitata sussiste sempre il dubbio che chi ha condotto l’investigazione abbia minimizzato la portata degli argomenti contrari per fedeltà – al limite anche inconscia – al proprio ragionamento iniziale; certo non può essere proprio questo breve saggio a fare eccezione alla regola. Nondimeno, le conclusioni possono in effetti porsi nella direzione di una conferma dell’assetto “anomalo” del regime di proprietà dell’impresa cooperativa rispetto all’ordinario paradigma della partecipazione al capitale sociale. Non che il rilievo risulti sorprendente, invero: proprio nella mutualità dello scopo sociale e del rapporto tra socio ed ente di appartenenza – elemento che caratterizza da sempre la struttura cooperativa – deve infatti riconoscersi il presupposto della diversità di trattamento. In effetti, però, la posizione del socio cooperatore nel quadro attuale del diritto societario e nei recenti arresti giurisprudenziali (tanto in bonis quanto in situazioni di crisi) non solo appare generalmente – e genericamente – “diversa” (non foss’altro in quanto destinataria di una disciplina dedicata), ma altresì rivela come l’ambiguità del rapporto partecipativo – sociale e al tempo stesso mutualistico – porti a configurare scenari applicativi alterati nell’ambito di fattispecie normative di dettaglio e in contesti pratici di particolare rilievo. Il grado di alterazione, poi, aumenta in quelle aree dell’ordinamento che ospitano anche interessi ulteriori rispetto a quelli cristallizzati nel contratto sociale, in modo sempre più incisivo man mano che dal privato (la tutela dei creditori) si va verso il pubblico (il presidio della funzione sociale della cooperazione, la prevenzione delle crisi sistemiche, ecc.). Se è vero, però, che il socio cooperatore si trova esposto alle varie sperequazioni che si sono evidenziate, è altrettanto vero che gli va strutturalmente riconosciuta una maggiore attitudine a sopportare limitazioni delle prerogative di socio e più in generale compressioni del diritto di proprietà. Proprio la peculiare colorazione – mutualistica, appunto – dell’interesse di cui è portatore nell’ambito della [continua ..]

NOTE