Lo scritto, traendo spunto da una recente sentenza del Tribunale di Catania, si occupa della responsabilità degli organi sociali nelle società in house, esaminando in particolare il problema del coordinamento tra giurisdizione civile e giurisdizione contabile. L’analisi è condotta alla luce dei dati normativi rinvenibili nel Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica e di un recente arresto delle Sezioni Unite a favore di una possibile concorrenza tra le due azioni nelle due sedi, civile e contabile, con cui si è dunque ammesso un doppio binario di giurisdizione. Infine, si indaga la sussistenza di strumenti di coordinamento processuale che consentano di raccordare i due sistemi di giurisdizione, evidenziando al contempo le criticità della soluzione dei giudici nomofilattici e il suo possibile superamento.

TRIBUNALE DI CATANIA, 10 GENNAIO 2020 Pres. M. Sciacca, Rel. G. Marino (Art. 146 L. Fall.; artt. 2392-2394 c.c.; art. 12 D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175) In tema di azione di responsabilità di amministratori di società in house è possibile il concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto, laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio, attesa la diversità degli interessi tutelati e dei soggetti beneficiari della tutela. (Omissis). «L’eccezione di difetto di giurisdizione è infondata, atteso che per come di recente chiarito dalle Sezioni Unite è possibile il concorso tra giurisdizione contabile e giurisdizione ordinaria atteso che i danni reclamati – seppur fondati sugli stessi fatti – attengono a sfere differenti (così in motivazione Cass. S.U. 13.9.2018, n. 22406: “A detto quesito il Collegio ritiene di dover rispondere nel senso della possibilità del concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto, come già affermato nella richiamata decisione n. 26806 del 2009, laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio”, cfr. anche Cass., S.U., 7 gennaio 2014, n. 63; Cass., 14 luglio 2015, n. 14632, in cui si sottolinea l’insussistenza della violazione del principio del ne bis in idem, stante la tendenziale diversità di oggetto e di funzione fra i due giudizi). Nella vicenda processuale in esame appare evidente l’attribuzione dell’azio­ne esercitata dalla curatela fallimentare alla giurisdizione del giudice ordinario, attesa la natura prettamente civilistica delle norme azionate alle quali la società, per le ragioni indicate, non può sottrarsi. Sotto altro profilo, non può sottacersi la rilevanza dell’esigenza di tutela degli interessi dei creditori soddisfatti, pretermessa ove si accettasse la tesi prospettata dal ricorrente. Né può omettersi di rilevare che la proponibilità dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, com­ma 2, L. F., che cumula le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali (Cass. 29 settembre 2016, n. 19340), costituisce la necessaria conseguenza, come sottolineato dal Procuratore Generale nonché [continua..]

SOMMARIO:

1. Il fatto e la soluzione del Tribunale - 2. Il dibattito dottrinario e giurisprudenziale prima del TUSP - 3. L’art. 12 TUSP: i problemi interpretativi e le soluzioni proposte - 4. La soluzione adottata dal Tribunale e la difficile “cohabitation” delle due giurisdizioni - 5. I tentativi di superamento delle tesi dualistiche - 6. Considerazioni conclusive - NOTE

1. Il fatto e la soluzione del Tribunale

La decisione in commento si occupa di un’azione di responsabilità promossa ex art. 146, 2° comma, L. Fall. da parte della curatela fallimentare [1] di una società in house nei confronti dei suoi amministratori affinché ne venisse accertata la responsabilità per mala gestio ai sensi degli artt. 2393 e 2394 c.c. con conseguente loro condanna al risarcimento del danno. Nella sentenza in epigrafe il Tribunale di Catania affronta e risolve partitamente le diverse contestazioni proposte dai convenuti amministratori alla predetta azione di responsabilità. Uno dei punti di maggiore interesse dell’articolata pronuncia si riferisce al tema del riparto di giurisdizione in relazione alle azioni di responsabilità esperite nei confronti degli organi sociali di società in house, cioè di quelle società partecipate pubbliche che si caratterizzano per il c.d. controllo analogo, requisito per cui è necessario che l’ente conferente eserciti su quello conferitario un controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici, e per il requisito c.d. dell’attività prevalente, in base al quale il soggetto conferitario deve svolgere la parte prevalente della propria attività in favore dell’ente che lo controlla. In ordine a tale tipologia di società è nota la questione se, in ragione del possibile danno erariale [2] subìto dalla società, e dall’ente pubblico controllante, per la condotta negligente degli organi sociali, la giurisdizione spetti al tribunale ordinario o alla magistratura contabile [3]. Nel caso in esame, all’atto della costituzione i convenuti hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario relativamente all’azione di responsabilità proposta nei loro confronti in favore di quella della Corte dei Conti. I giudici catanesi hanno ritenuto infondata tale eccezione di giurisdizione sulla base di un recente orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 22406/2018 [4]. I giudici nomofilattici, con riferimento ad una vicenda processuale del tutto simile al caso di cui si discute, avevano infatti dovuto affrontare per la prima volta dopo l’entrata in vigore del TUSP (testo normativo tuttavia non applicabile alla vicenda al loro esame, in quanto entrato in vigore posteriormente) la questione della [continua ..]

2. Il dibattito dottrinario e giurisprudenziale prima del TUSP

Prima dell’intervento del Legislatore con il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, la questione relativa all’individuazione dell’autorità giudiziaria competente, se ordinaria o contabile, con riferimento alle azioni di responsabilità promosse nei confronti degli organi sociali di società a partecipazione pubblica era largamente dibattuta in dottrina e in giurisprudenza [6]. La questione di giurisdizione si pone a motivo della camaleontica natura giuridica delle società pubbliche e dei conseguenti dubbi sull’applicabilità delle regole pubblicistiche o privatistiche. In effetti, se tali società venissero considerate alla stregua di soggetti sostanzialmente pubblici, si tratterebbe di una responsabilità di tipo amministrativo-contabile e la competenza spetterebbe esclusivamente alla Corte dei Conti, in quanto il danno al patrimonio sociale cagionato dagli organi sociali si configurerebbe quale danno erariale. All’opposto, ove si facesse prevalere esclusivamente il dato formale dello schema societario utilizzato, gli amministratori di società partecipate pubbliche risponderebbero solo civilmente dei danni arrecati al patrimonio sociale e la giurisdizione spetterebbe dunque al giudice ordinario. Il dibattito ha riguardato in particolare il regime di responsabilità applicabile agli organi sociali di società in house a motivo dei particolari requisiti che connotano tale tipologia di società, requisiti che la allontanano dal modello di società di capitali così come tipizzato dal Legislatore. Difatti, seppur riconducibili alla disciplina del Libro V del codice civile, le società in house risultano affidatarie di un’attività di interesse pubblico e sono sottoposte al “controllo analogo” degli enti pubblici soci; si determina così una compresenza tra finalità pubbliche e soggettività di diritto privato con conseguente ipotizzabile configurazione di un doppio regime di responsabilità, civile e amministrativa-contabile, in capo agli amministratori. Il tema è stato più volte affrontato dalla giurisprudenza, specie di legittimità, che nel corso degli anni si è variamente espressa, ora ampliando, ora restringendo, l’area di operatività della magistratura contabile. Con la sentenza n. 26806/2009 le Sezioni Unite, [continua ..]

3. L’art. 12 TUSP: i problemi interpretativi e le soluzioni proposte

In vigenza di questo oscillante quadro giurisprudenziale, il Governo venne chia­mato dalla legge delega n. 124/2015 ad introdurre una «precisa definizione del regime delle responsabilità degli amministratori delle amministrazioni partecipanti nonché dei dipendenti e degli organi di gestione e di controllo delle società partecipate» [15]. Con il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. n. 175/2016), di attuazione della sopra citata legge delega, è stata quindi in­trodotta, nel suo art. 12, una specifica disciplina in tema di responsabilità degli organi partecipanti e dei componenti degli organi delle società a partecipazione pubblica ed in house. Tuttavia, è opinione diffusa che tale norma non sia riuscita a soddisfare quegli obiettivi che la legge delega aveva indicato e che al contrario abbia sollevato incertezze interpretative tali da lasciare immutato il problema del contrasto tra giurisdizioni [16]. Il testo dell’art. 12, come sovente accade, subì varie modifiche durante l’iter di approvazione legislativo [17]. La sua bozza, infatti, prevedeva la generale giurisdizione del giudice ordinario sulle azioni di responsabilità di diritto comune nei confronti degli organi sociali per i danni arrecati al patrimonio della società partecipata da un ente pubblico, ed escludeva la configurabilità di una responsabilità amministrativa se non nei casi di danno erariale. Tale regola era indistintamente applicabile a tutte le società a partecipazione pubblica – società in house comprese – senza alcuna eccezione; una soluzione che dunque rimarcava l’orientamento espresso dalla Suprema Corte nel 2009 e disconosceva invece quello del 2013. Il testo che è stato in definitiva approvato, a parere di molti, sembra invece avvicinarsi a quanto statuito delle Sezioni Unite nel 2013. L’art. 12 TUSP prevede che sia le società a partecipazione pubblica che le società in house debbano rapportarsi ad un sistema di responsabilità “a doppio binario” [18], civile e amministrativo [19]. Secondo l’interpretazione prevalente, tuttavia, i regimi di giurisdizione sarebbero differenziati in base al tipo di società [20]; da un lato, per le società a partecipazione pubblica è previsto che i suoi amministratori [continua ..]

4. La soluzione adottata dal Tribunale e la difficile “cohabitation” delle due giurisdizioni

Nella decisione in commento i giudici catanesi, anche attraverso il riferimento in via ermeneutica all’art. 12 TUSP, ammettono la possibile concorrenza tra le azioni di responsabilità, in sede contabile e civile, verso gli organi sociali di una società in house. La soluzione resa dal Tribunale, come si è detto, era stata già adottata dai giudici di legittimità con l’ordinanza a Sezioni Unite n. 22406/2018, con cui la Suprema corte aveva proposto una lettura sistematica del rapporto tra giurisdizione civile e contabile. La coesistenza delle due azioni fa però sorgere, sul piano processuale, complessi problemi non facilmente risolvibili. Al riguardo va ricordato che in dottrina, prima dell’intervento delle Sezioni Unite, si prospettavano, con particolare riferimento alle società in house, principalmente tre soluzioni al fine del coordinamento delle due azioni di responsabilità a cui sono sottoponibili gli organi sociali. Secondo un primo orientamento, sarebbe possibile cumulare la responsabilità amministrativa e la responsabilità civilistica per i medesimi fatti dannosi concentrando le due azioni davanti ad una delle due giurisdizioni (Corte dei Conti o giudice ordinario). Tuttavia, tale modalità di coordinamento incontra degli ostacoli sotto il profilo processuale in quanto, da una parte, il Codice della giustizia contabile – che pur sancisce al suo art. 3 il “principio di concentrazione” [25] – non consente l’in­tervento “autonomo” dei privati, escludendo quindi la proponibilità di azioni civilistiche nel processo contabile [26]; dall’altra parte, il Procuratore contabile è esclusivamente abilitato ad operare davanti alla Corte dei Conti, non potendo quindi agire dinnanzi al giudice ordinario. Secondo altri, il rapporto tra le due azioni si dovrebbe configurare in termini di alternatività [27], nel senso che ove fosse stato instaurato un giudizio davanti ad una delle due giurisdizioni, l’altra azione sarebbe preclusa. Anche questa soluzione non può tuttavia essere accolta, sulla base di almeno due ragioni. La prima derivante dallo stesso testo dell’art. 12, dalla cui lettura sembra al contrario chiaro il riferimento ad una possibile coesistenza delle due azioni alla luce delle diverse tipologie di danno, erariale e non erariale; la seconda ragione [continua ..]

5. I tentativi di superamento delle tesi dualistiche

La soluzione proposta dal Tribunale di Catania nella sentenza in commento, sulla scorta dell’ordinanza n. 22406 delle Sezioni Unite, non è dunque priva di criticità dal punto di vista della sua applicazione concreta. In realtà, alcuni autori hanno sostenuto che la concorrenza tra giurisdizione ordinaria e contabile non sia l’unica via percorribile al fine di tutelare al tempo stesso sia gli interessi pubblici che gli interessi privati coinvolti. In particolare, in dottrina [47] è stata prospettata un’ulteriore soluzione che troverebbe fondamento normativo nell’art. 73, D.Lgs. n. 174/2016 (Codice di Giustizia contabile) secondo cui: «Il pubblico ministero, al fine di realizzare la tutela dei crediti erariali, può esercitare tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, Titolo III, Capo V, del codice civile». Tra i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale vi è l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c. che attribuisce al creditore una legittimazione straordinaria ad agire per far valere in giudizio diritti del proprio debitore a fronte di un’ingiustificata inerzia di quest’ultimo che potrebbe arrecare pregiudizio alle ragioni creditorie. In materia di società in house, potrebbe dunque configurarsi un sistema per cui, in primo luogo, spetterebbe all’amministrazione socia (o agli altri soggetti legittimati) il diritto ad agire in sede ordinaria per far valere la responsabilità per danni da mala gestio nei confronti degli amministratori e/o sindaci della società in house, e in secondo luogo, qualora l’amministrazione rimanga inerte, la menzionata norma legittimerebbe il Procuratore contabile ad esercitare in via surrogatoria, innanzi alla Corte dei Conti, le azioni di responsabilità civilistiche nei confronti degli organi sociali della società in house. Tale impostazione, determinante un fenomeno di co-legittimazione all’e­sercizio di una stessa azione davanti a distinte giurisdizioni [48], ha trovato riconoscimento in una sentenza della Corte d’Appello di Napoli del 2015 [49], tuttavia non si rilevano ulteriori conferme in giurisprudenza. Ciò potrebbe essere dovuto al macchinoso funzionamento di tale sistema “surrogatorio” che [continua ..]

6. Considerazioni conclusive

Considerate le difficoltà che derivano dalle suddette impostazioni, non resta che proporre una lettura “sistematica” del disposto dell’art. 12 TUSP [53] nella direzione di un superamento della sentenza n. 26283/2013 e in direzione della equiparazione dei regimi di giurisdizione per tutte le società a partecipazione pubblica [54]. A tali fini, il nodo cruciale sta nel senso da attribuire all’inciso contenuto nel primo comma “salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house”, comma che, anche alla luce della sua “aggiunta” in sede di lavori preparatori ad una norma già formulata, deve ritenersi una norma residuale voluta dal Legislatore ad abundantiam [55] per precisare, in considerazione dell’incertezza giurisprudenziale sul punto, che comunque rimane salva la giurisdizione della Corte dei Conti in caso di danno erariale cagionato dagli amministratori di una società in house e non recuperabile – o recuperato – tramite la reintegrazione del patrimonio sociale [56]. In proposito, va infatti ulteriormente sottolineato che, al di là della problematica in astratto considerata, il danno derivante ai creditori consiste nel non poter soddisfare il proprio credito, ed il risarcimento di tale danno è recuperabile solo dalla società (in caso di fallimento, dal curatore) [57], mentre il danno subìto dal socio pubblico, al di là del profilo sanzionatorio e di eventuali danni non patrimoniali, deriva dalla perdita del capitale investito, e che nelle società lo scopo dell’azione di responsabilità è altresì quello di ristorare tale danno. Dunque, anche l’interesse pubblico può venir soddisfatto dall’azio­ne civilistica, mentre non può dirsi lo stesso all’inverso, in quanto l’interesse dei creditori non può trovare soddisfazione nel giudizio contabile che, peraltro, prevedendo un risarcimento diretto all’ente socio, determina, nei casi di incapienza del patrimonio sociale, un’alterazione nell’assetto di interessi delineato dalle norme civilistiche, privilegiando il socio pubblico a discapito delle legittime aspettative dei creditori sociali. Inoltre, il danno patrimoniale del socio pubblico sarebbe un danno “riflesso” [continua ..]

NOTE