Nella nota, l’autore analizza gli istituti giuridici coinvolti nella pronuncia, con particolare riferimento al negozio fiduciario e all’azione legale intrapresa, ai sensi dell’art. 2932 c.c., allo scopo di ottenere il trasferimento al mandante dell’edificio residenziale acquistato dal mandatario fiduciario che è stato, successivamente, dichiarato fallito.

align="center"> < CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I, ORD. 11 APRILE 2018, N. 9010 Pres. DIDONE, Rel. CENNICOLA Fallimento – Effetti sui rapporti giuridici pendenti – Legittimazione processuale del curatore ex art. 43 L. Fall. – Azione di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto ex art. 2932 c.c. – Contratto pendente – Contratto preliminare – Contratto fiduciario. (Art. 2932 c.c.; art. 43 L. Fall.) Tra le fattispecie sottratte all’ambito di applicazione della legge fallimentare, art. 43, non rientra l’azione esperibile ai sensi dell’art. 2932 c.c., in via di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto e, con essa la sentenza, a carattere costitutivo e in funzione sostitutiva del contratto non concluso, in esito all’eventuale accoglimento della domanda stessa.   Fallimento – Effetti sui rapporti giuridici pendenti – Azione di esecuzione specifica dell’ob­bligo di concludere un contratto ex art. 2932 c.c. – Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali ex art. 51 L. Fall. – Concorso dei creditori ex art. 52 L. Fall. – Inammissibilità dell’azione – Improcedibilità della azione – Contratto pendente – Contratto preliminare – Contratto fiduciario. (Art. 2932 c.c.; artt. 51 e 52 L. Fall.) L’azione esperibile ai sensi dell’art. 2932 c.c. non ha ad oggetto il soddisfacimento diretto ed immediato di un credito pecuniario, e si differenzia dalle azioni esecutive individuali, onde non può configurarsi alcun profilo di inammissibilità originaria della domanda o di improcedibilità successiva della stessa, né ai sensi dell’art. 51, né ai sensi della legge fallimentare., art. 52.   Fallimento – Effetti sui rapporti giuridici pendenti – Negozio fiduciario – Azione di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto ex art. 2932 c.c. – Interposizione fittizia – Simulazione – Interposizione reale – Contratto preliminare – Prova scritta ex art. 1351 c.c. (Artt. 2932, 1351, 1416 c.c.; art. 72, 8° comma, L. Fall.) In tema di negozio fiduciario, il “pactum fiduciae”, con il quale il fiduciario si obbliga a modificare la situazione giuridica a lui facente capo a favore del fiduciante o di altro soggetto da costui designato, richiede, allorché riguardi beni immobili, la forma scritta ad substantiam, atteso che esso è sostanzialmente equiparabile al contratto preliminare per il quale l’art. 1351 c.c., prescrive la stessa forma del contratto definitivo, sicché l’esistenza del patto scritto non può semplicemente desumersi da altri documenti scritti che, sia pure implicitamente, ne lasciano solo presumere [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. La soluzione - 3. Azione ex art. 2932 c.c. e procedura fallimentare - 4. Preliminare per immobile ad uso abitativo - 5. Intestazione fittizia e Intestazione reale: regime probatorio nel fallimento - 6. Negozio fiduciario: natura e rimedi all’inadempimento delpactumfiduciae - NOTE

1. Il caso

Nel 1992, con scrittura privata trascritta (ex art. 2645-bis c.c.), una s.r.l. viene incaricata di acquistare, intestarsi e poi trasferire ai mandanti la proprietà di un immobile ad uso abitativo. Tale immobile, però, una volta acquistato dalla s.r.l., non viene più trasferito. Nel corso della conseguente causa civile, intentata per l’esecuzione in forma specifica del contratto, la s.r.l. fallisce. L’adito Tribunale di Lecco, con motivazioni che poi saranno confermate in appello, dichiara inammissibile la domanda diretta ad ottenere l’accertamento di tale mandato fiduciario ed a disporre l’esecuzione in forma specifica, ex art. 2932 c.c. È considerata, altresì, inammissibile anche la domanda subordinata volta ad ottenere l’accertamento della simulazione dell’intestazione dell’immobile in capo alla s.r.l.; nonché quella ulteriormente subordinata volta ad ottenere la condanna della convenuta alla ripetizione delle somme a vario titolo ricevute dagli attori ai fini del pagamento del prezzo, della ristrutturazione e delle spese di gestione dell’immobile in oggetto. Nel 2014, la Corte d’Appello di Milano conferma l’inammissibilità della domanda di accertamento del mandato fiduciario, ritenendo: (a) che a norma della legge fallimentare, artt. 52 e 93, i relativi crediti dovessero essere accertati nelle forme del concorso; (b) che il mandato fiduciario, documentato dalla scrittura privata del 1992, non impegnasse la s.r.l., essendo stato sottoscritto da due soci soltanto a titolo personale, risultando, così, mancante la prova scritta del mandato fiduciario intercorso con la società; (c) che, trattandosi di interposizione reale e non fittizia (infondata, quindi, anche la domanda subordinata di accertamento della simulazione), fosse da accogliersi l’eccezione di prescrizione ex art. 2946 c.c. (essendo trascorsi oltre dieci anni, al momento dell’introduzione del giudizio, dalla data del negozio stipulato tra le parti, senza la comprovata esistenza di atti interruttivi). Avverso la sentenza di appello i soccombenti propongono ricorso per cassazione. Resiste la curatela.

2. La soluzione

Nella pronuncia in esame la Corte rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito quello incidentale, condannando i ricorrenti principali alle spese del giudizio di legittimità. Nella motivazione la Cassazione affronta i diversi quesiti emersi nella controversia rifacendosi al proprio pregresso orientamento. Già da tempo, infatti, i giudici di Piazza Cavour si erano dichiarati contrari a far rientrare l’azione esperibile ai sensi dell’art. 2932 c.c. tra le fattispecie sottratte al­l’ambito di applicazione della legge fallimentare, art. 43. In tali controversie, anche in corso, infatti, sta comunque in giudizio il curatore in quanto relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento. Tuttavia, non avendo ad oggetto il soddisfacimento diretto ed immediato di un credito pecuniario, e differenziandosi, nella sua peculiarità qualificante, dalle azioni esecutive individuali, non si ritiene possibile configurare alcun profilo di inammissibilità originaria della doman­da o di improcedibilità successiva della stessa, né ai sensi dell’art. 51, né ai sensi della legge fallimentare, art. 52 [1]. Inoltre, considerando la fattispecie oggetto della pronuncia non sussumibile in un caso di interposizione fittizia (simulazione) ma, ove fosse stata provata, in un caso di interposizione reale (negozio fiduciario), la Corte ribadisce ancora, per tale figura, il regime probatorio applicabile in giudizio. E quindi, viene richiamato l’orienta­mento secondo cui: «il pactum fiduciae, con il quale il fiduciario si obbliga a modificare la situazione giuridica a lui facente capo a favore del fiduciante o di altro soggetto da costui designato, richiede, allorché riguardi beni immobili, la forma scritta “ad substantiam”, atteso che esso è sostanzialmente equiparabile al contratto preliminare per il quale l’art. 1351 c.c., prescrive la stessa forma del contratto definitivo» sicché l’esistenza del patto scritto non può semplicemente desumersi da altri documenti scritti che, sia pure implicitamente, ne lascino solo presumere l’esistenza (art. 2729 c.c., 2° comma, e art. 2725 c.c., 2° comma) [2].

3. Azione ex art. 2932 c.c. e procedura fallimentare

L’art. 43 L. Fall. stabilisce che il curatore del fallimento ha legittimazione a proporre o proseguire le azioni aventi ad oggetto rapporti patrimoniali compresi nel fallimento [3]. Tale norma esprime la «traslazione sul piano processuale degli effetti sostanziali che derivano dall’apertura del fallimento» [4]: spossessamento e perdita della disponibilità dei beni. Il curatore, infatti, succede nella posizione processuale del fallito nei contenziosi in cui il fallito abbia qualità di parte, a patto che tali controversie, per effetto del fallimento, non siano escluse (ad es. le azioni esecutive individuali) oppure avocate da omologhe azioni proprie della procedura fallimentare (ad es. le azioni revocatorie) o demandate all’iter concorsuale (ad es. le insinuazioni al passivo). Secondo la giurisprudenza di legittimità [5], quindi, l’azione esperibile ai sensi del­l’art. 2932 c.c. in via di «esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto» non è sottratta all’ambito di applicazione dell’art. 43 L. Fall. L’azione exart. 2932 c.c., poi (ove pendente in caso di fallimento in corso causa), continua nei confronti del curatore ex art. 43 L. Fall. e non rientra nelle preclusioni né dell’art. 51 L. Fall., né dell’art. 52 L. Fall. La sentenza derivante dall’azione in oggetto ha carattere costitutivo e (in funzione sostitutiva del contratto non concluso) non ha ad oggetto il soddisfacimento diretto e immediato di un credito pecuniario. L’azione, per di più, si differenzia dalle azioni esecutive poiché essa genera una nuova situazione di diritto sostanziale tra le parti. D’altronde, in sede di accertamento del passivo, il giudice delegato non avrebbe a disposizione alcun adeguato strumento decisorio in ordine a una pretesa ai sensi dell’art. 2932 c.c. Pertanto, come accennato, non troverà applicazione la sanzione di inammissibilità originaria o improcedibilità successiva della domanda ai sensi dell’art. 52 L. Fall. [6] e dell’art. 51 L. Fall. [7]. La Cassazione, ha infatti da tempo, ritenuto che: «in tema di preliminare di com­pravendita immobiliare, qualora il promissario abbia instaurato giudizio per l’esecu­zione in forma specifica dell’obbligo di concludere il [continua ..]

4. Preliminare per immobile ad uso abitativo

Nel caso in esame, i ricorrenti avevano attribuito alla società convenuta un mandato fiduciario con il quale avevano incaricato la s.r.l. (poi fallita nel corso del processo) di acquistare ed intestarsi, per loro conto, l’immobile. Dagli atti di causa emerge, per di più, che la scrittura del 1992 (trascritta, ex 2645-bis c.c.) desse atto che la società era stata costituita con il pagamento dell’intero capitale sociale da parte dei ricorrenti ed «allo scopo di acquistare e ristrutturare l’immobile da destinare ad abitazione propria e dei familiari, immobile da intestare alla s.r.l.» ma di cui i ricorrenti erano “di fatto titolari”. In vero, sul punto, va considerato che se il contratto preliminare di vendita ha ad oggetto immobili destinati ad abitazione familiare, se è stato trascritto, ex 2645-bis c.c. e se, al momento del fallimento del venditore, la stipula del contratto definitivo non è ancora intervenuta, trova applicazione il disposto dell’art. 72, 8° comma, L. Fall., introdotto nel tessuto normativo dall’art. 4, n. 6, lett. c), D.Lgs. n. 169/2007. Il contratto preliminare, così, resta pendente. Il curatore non può scegliere tra il subentro e lo scioglimento. Rimane, comunque, applicabile l’azione prevista dal­l’art. 2932 c.c. che, come già visto, non è improcedibile ex art. 52 L. Fall. In effetti, l’art. 72, 8° comma, L. Fall., dispone (nel caso di contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis c.c., qualora esso abbia ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato ad abitazione principale del promissario acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado) un’espressa eccezione alla regola di cui al 1° comma, nella quale sono invece stabilite: (a) la sospensione automatica dell’esecuzione del contratto con prestazioni corrispettive ineseguite da entrambe le parti e (b) l’attribuzione al curatore della facoltà di scegliere di subentrare o sciogliersi dal contratto pendente [17]. La norma trae fondamento dall’obiettivo del Legislatore di rafforzare la posizione del promissario acquirente in caso di fallimento del promittente venditore. È, così, resa inapplicabile al contratto preliminare pendente la norma generale. In tal modo, il preliminare diviene [continua ..]

5. Intestazione fittizia e Intestazione reale: regime probatorio nel fallimento

Nella pronuncia in commento la Suprema Corte, non giunge a valutare il negozio giuridico contenuto nella scrittura, considerando preliminarmente rilevante un aspetto concernente la titolarità stessa «del diritto sostanziale al ritrasferimento che era onere dei ricorrenti dimostrare». Secondo la Corte, infatti, la scrittura in oggetto non risultava «in alcun modo impegnativa per la società, essendo intercorsa solo con i soci, sottoscrittori a titolo personale». In vero, la Cassazione nella pronuncia considera del tutto non dimostrato che il socio della s.r.l. avesse sottoscritto l’impegno all’interposizione, nella duplice veste di socio apparente e di amministratore unico in carica. Naturalmente, tutto ciò implica l’esame del regime della prova applicabile alle varie fattispecie di interposizione fittizia o reale. Come si è accennato tradizionalmente si è soliti differenziare il campo della fiducia da quello della simulazione (art. 1414-1417 c.c.) in quanto nel negozio fiduciario il trasferimento del diritto è effettivamente voluto dai contraenti come mezzo a fine. Non così nel caso della simulazione che se relativa nasconde la volontà di porre in essere un diverso negozio e se assoluta quella di costruire un semplice schermo contrattuale nei confronti dei terzi ma privo di effetti. Si parla di interposizione fittizia quando si è di fronte ad un’intesa trilatere (es.: tra A, B e C) per cui si conviene che due delle parti (es.: A e B) pongano in essere un negozio giuridico così da realizzare una simulazione relativa c.d. soggettiva, e quindi, una delle due parti (es.: A) che appare in qualità di contraente, fungerà da schermo verso l’esterno alla parte (es.: C) che è contraente del contratto dissimulato (es.: tra B e C). Il contratto dissimulato, che per il resto è identico a quello simulato, secondo la comune regola dell’art. 1414 c.c. prevale, salvo le eventuali eccezioni di terzi e creditori in buona fede (artt. 1415 e 1416 c.c.). È, invece, ricondotta nell’alveo del negozio fiduciario la c.d. interposizione reale, in cui la persona interposta acquista i diritti ad essa attribuiti dal contratto ma è tenuta a ritrasferirli ad una terza persona. La distinzione tra simulazione e fiducia assume particolare rilevanza in campo probatorio. Per la simulazione, [continua ..]

6. Negozio fiduciario: natura e rimedi all’inadempimento delpactumfiduciae

A partire dalle prime elaborazioni della dottrina tedesca di fine ottocento, il tema del negozio fiduciario è stato assai dibattuto tra i giuristi. Alla fiducia si ricorre per soddisfare quell’esigenze per le quali non è sufficiente una posizione costruita tramite contratto tipico o atipico (ad es. il mandato con rappresentanza ex art. 1703 e ss. c.c.), ma è necessario costituire sul bene una situazione giuridica reale di cui sia titolare il fiduciario. A. BETTI scrive a proposito: «... l’elemento decisivo per l’efficacia vincolante del negozio fiduciario è la coscienza (che la parte deve avere) della discrepanza fra la struttura del negozio prescelto e l’interesse pratico individuale che nel caso specifico cerca per suo mezzo soddisfazione» [23]. La letteratura civilistica inizia ad interessarsi al negozio fiduciario sul finire dell’Ottocento quando F. FERRARA [24] con i suoi scritti contribuisce alla diffusione del­l’opera degli autori tedeschi che avevano elaborato in patria la c.d. teoria del negozio fiduciario. La teoria germanica era incentrata sulla definizione del REGELSBERGER per cui il negozio fiduciario sarebbe sempre contraddistinto da una “eccedenza” (ovvero “discrepanza”, “disomogeneità”) tra il mezzo giuridico, c.d. Mittel, utilizzato dalle parti (per es. trasferimento della piena proprietà) e lo scopo, c.d. Zweck, (per es. amministrare o garantire) da esse divisato [25]. Ci si riferiva, in particolare, ai casi propri dalla c.d. fiducia romanistica. Nella “eccedenza” si rintracciava la fonte di quel potere di abuso che caratterizzava la posizione del fiduciario il quale avrebbe comunque potuto tradire la fiducia, ad. es. vendendo il bene, senza possibilità per il fiduciante di ricevere tutela “reale” della sua situazione giuridica nei confronti dei terzi acquirenti, non rimanendogli di meglio da fare che esperire una semplice azione per il risarcimento dei danni contrattuali. Eccedenza tra mezzo e scopo e potere di abuso, quindi, erano alla base della costruzione dottrinale del negozio fiduciario. Come è noto il nostro ordinamento, già a partire dal precedente codice sulla scia del Còde Civil francese, è retto dal principio consensualistico [26] in materia di contratti [continua ..]

NOTE