L’art. 51 L. Fall. vieta l’inizio o la prosecuzione delle azioni esecutive individuali, senza di­stinguere l’espropriazione forzata dall’esecuzione in forma specifica, che diversamente dalla prima non costituisce strumento di attuazione della responsabilità patrimoniale. Tuttavia, la consegna forzata è impedita dalla necessità che il diritto del terzo sia accertato ai sensi dell’art. 103 L. Fall. Quanto alla reintegrazione forzata, occorre invece distinguere a seconda che il diritto al fare o disfare abbia natura personale o reale. L’obbligo derivante dalla lesione di un diritto reale è forzatamente esegui­bile anche in pendenza del fallimento, in quanto il terzo acquirente sarebbe altrimenti soggetto ad evizione, della quale risponderebbero i creditori soddisfatti ed il curatore. L’obbligo di fare avente na­tura personale può essere eseguito a spese del creditore titolato, che tuttavia deve insinuare al passivo il suo credito chirografario. Ineseguibile è invece l’obbligo personale di non fare, che comporta la distruzione di un bene e quindi la riduzione della massa attiva. Regole analoghe valgono nel concordato preventivo.

SOMMARIO:

1. Oggetto dell’indagine - 2. Esecuzione in forma specifica e responsabilità patrimoniale - 3. Obblighi di consegna e rilascio - 4. Obblighi di fare e non fare - 5. Concordato preventivo - NOTE

1. Oggetto dell’indagine

Oggetto del presente contributo è la definizione dei limiti oggettivi di applicabilità degli artt. 51 e 168 L. Fall., onde accertare se il divieto legislativo di inizio e di prosecuzione delle azioni esecutive individuali in costanza di fallimento o di concor­dato preventivo sia circoscritto all’espropriazione forzata o si estenda ai processi di esecuzione in forma specifica disciplinati dagli artt. 605-614 c.p.c. Restano escluse dall’indagine l’esecuzione dell’obbligo di contrarre, che forma oggetto di un proces­so a cognizione piena, definito con sentenza (o con ordinanza, se trattato con il rito sommario di cognizione) idonea al giudicato formale e sostanziale, nonché le misure di coercizione indiretta, che pur potendo accedere ad una condanna non pecuniaria danno luogo ad un processo espropriativo, qualora resti inadempiuto l’obbligo di pagamento della penalità di mora. Mi riservo invece di trattare in altra sede la questione relativa alla attuabilità delle misure cautelari, tanto conservative quanto anticipatorie, strumentali all’esecuzione in forma specifica.

2. Esecuzione in forma specifica e responsabilità patrimoniale

Per risolvere la questione in disamina occorre preliminarmente scrutinare l’ido­neità dell’esecuzione in forma specifica a menomare l’integrità del patrimonio del fallito e, in caso affermativo, a violare la par condicio creditorum: sono questi, infatti, i valori protetti dall’art. 51 L. Fall. La risposta deve essere in linea di principio negativa. È infatti da condividersi l’opinione che [1] colloca l’esecuzione in forma specifica all’esterno della responsabilità patrimoniale del debitore. L’illimitatezza della garanzia (art. 2740 c.c.) non si concilia, infatti, con l’individuazione del bene contenuta nel titolo esecutivo per consegna o trasformazione forzata [2]: invece l’espropriazione forzata, che si compie per l’adem­pimento di obbligazioni pecuniarie, può genericamente colpire qualunque bene del debitore, anche diverso da quello dovuto (che consiste sempre in una somma di denaro). Nella prima, non nella seconda, il titolo determina l’oggetto sia dell’esecu­zione che del processo esecutivo [3]. Sotto altro profilo, il principio della universalità della garanzia si coordina con quello della concorsualità nell’espropriazione (art. 2741 c.c.), nel senso che il debitore risponde con tutti i suoi beni e nei confronti di tutti i creditori, che hanno eguale diritto di soddisfarsi (salve le cause legittime di prelazione [4]). Se l’esecuzione specifica costituisse mezzo di attuazione della responsabilità patrimoniale, dovrebbe allora ammettersi il concorso dei creditori, che invece non è previsto ed anzi resta escluso dalla relazione diretta ed esclusiva tra il creditore ex titulo ed il bene dovuto [5]. L’ac­cessione del terzo all’esecuzione specifica avrebbe valore di intervento ad infringen­dum iura utrius que litigatoris (art. 105, 1° comma, c.p.c.), incompatibile con la struttura e la funzione del processo esecutivo: il diritto vantato dal terzo dovrebbe, infatti, formare oggetto di accertamento (onde stabilire se prevalga su quello della parte istante), che tuttavia è estraneo all’esecuzione forzata, avente funzione satisfattiva e non dichiarativa. Il terzo titolare di un diritto autonomo e prevalente sul bene non resta tuttavia privo di tutela [continua ..]

3. Obblighi di consegna e rilascio

Secondo l’opinione prevalente in dottrina, l’art. 51 L. Fall. si applica all’e­secuzione per consegna o rilascio, potendo e dovendo l’avente diritto proporre domanda di restituzione o di rivendicazione; perché un bene acquisito alla massa possa esserne escluso e sia reso al terzo, occorre che il diritto di costui sia verificato secondo le regole del concorso formale, talché alla disciplina ordinaria di cui all’art. 605 c.p.c. si sostituisce quella speciale ex artt. 92 e 103 L. Fall. [19], inizialmente dettata per i mobili, ma estesa dalla riforma agli immobili. Giova rammentare che l’esecuzione per consegna o rilascio non costituisce in favore del creditore un rapporto sostanziale diverso da quello accertato nel titolo esecutivo (mentre l’espropriazione forzata trasforma il creditore in proprietario del denaro ricavato dalla vendita o del bene assegnatogli), ma si limita a soddisfare materialmente il diritto del procedente [20], al quale trasferisce non la proprietà, ma il possesso o la detenzione del bene, modificando la situazione di fatto, non quella di diritto [21]. E che l’esecuzione per consegna non abbia effetto traslativo della proprietà è confermato dall’art. 607 c.p.c., che vieta la consegna del bene mobile pignorato non tanto perché ciò sarebbe incompatibile con il regime della custodia [22] (ché in tal caso il divieto dovrebbe estendersi al rilascio di immobile: conclusione che la dottrina mag­gioritaria rifiuta [23]), ma perché il regime di circolazione dei mobili non registrati, fondato sulla regola “possesso vale titolo”, ne renderebbe altrimenti possibile la sottrazione all’espropriazione forzata. Se, in violazione del divieto, la cosa venisse appresa dal creditore, costui non ne diverrebbe proprietario (se non lo fosse) ex art. 1153 c.c., quand’anche ignorasse il pignoramento e fosse perciò in buona fede, non esistendo un titolo astrattamente idoneo al trasferimento del dominio (la consegna forzata non trasla lo ius possidendi, ma lo ius possessionis); tuttavia, il soggetto al quale il creditore successivamente consegnasse il bene mobile ne acquisterebbe, se in buona fede, la proprietà a non domino, sottraendolo definitivamente all’espropriazione forzata [24]. È vero che [continua ..]

4. Obblighi di fare e non fare

L’esecuzione degli obblighi di fare o non fare in costanza di fallimento è impedita, secondo un’autorevole opinione, non dall’art. 51 L. Fall., bensì perché, “trattandosi di obbligazioni da realizzare nei confronti del curatore, devono essere previa­mente verificate a norma degli artt. 92 ss. L. Fall., salvo sempre il potere dell’ammi­nistrazione fallimentare di trasformarle in crediti pecuniari” [46]. Si argomenta il divieto dall’incidenza degli obblighi di fare o disfare sulla responsabilità patrimoniale del debitore, il quale, se fallito, non potrà che rispondere nelle forme del concorso [47]. Si è peraltro ammessa l’esecuzione promossa per la tutela di un diritto reale, estraneo al patrimonio del fallito [48]. Altra opinione è invece nel senso che l’esecu­zione può avere luogo se “compatibile con lo stato di fallimento”: e così potrà procedersi alla demolizione o costruzione dell’opera, ma “non si potrà pretendere che a ciò provveda il curatore a sue spese, o che le spese anticipate dall’avente diritto siano rimborsate integralmente dal fallimento”, trattandosi di credito concorsuale, in quanto l’obbligo di fare o disfare preesisteva alla dichiarazione di fallimento, restando perciò esclusa l’applicabilità dell’art. 614 c.p.c. [49]. Non è vano ricordare che l’esecuzione degli obblighi di fare o non fare, ad onta della dizione contenuta negli artt. 2931 e 2933 c.c., assume in ogni caso un contenuto positivo, sostanziandosi nel “compimento dell’opera non eseguita o nella distruzione di quella compiuta”, come dispone, con maggior perizia lessicale, l’art. 612, 2° comma, c.p.c. [50]. Il convincimento secondo cui la parte obbligata deve identificarsi nel possessore o detentore del bene, sul quale l’ufficiale giudiziario e gli ausiliari designati dal giudice dell’esecuzione dovranno operare, è diffuso sia in dottrina [51] che in giurisprudenza [52]. In caso di fallimento dell’obbligato, l’esecuzione dovrebbe pertanto iniziarsi o proseguirsi contro il curatore, subentrato nella disponibilità dei beni del fallito. Tuttavia, l’art. 59 L. Fall. assoggetta alla regola del concorso formale anche i crediti “aventi per [continua ..]

5. Concordato preventivo

Secondo un precedente edito, l’art. 168, 1° comma, L. Fall. – che vieta ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, dalla data della pubblicazione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo nel registro delle imprese e fino a quando il decreto di omologazione diventa definitivo – opera esclusivamente con riferimento alle azioni espropriative individuali; non rientrano, dunque, in tale divieto le azioni di consegna o di rilascio e, segnatamente, di rivendicazione, restituzione e separazione dei beni non appartenenti al debitore. Diversamente, l’analogo divieto previsto dall’art. 51 L. Fall. per il caso di fallimento del debitore opera con riferimento a tutte le azioni che possono influire direttamente o indirettamente sulla determinazione dell’attivo e del passivo fallimentare, comprese quindi le azioni di esecuzione per consegna o rilascio e di obblighi di fare e non fare [106]. Il Tribunale di Milano ha invece statuito che il divieto colpisce non soltanto le azioni espropriative, ma anche quelle esecutive in forma specifica, dovendosi latamente comprendere nel patrimonio del debitore i beni, ancorché di proprietà altrui, “comunque organizzati in funzione dell’esercizio dell’impresa”, incluse “le aspettative e i diritti di obbligazione” [107]; e da tale premessa esegetica ha dedotto l’inesegui­bilità della condanna al rilascio (accessoria alla statuita risoluzione del contratto di leasing per inadempimento dell’utilizzatore) di immobile, pronunciata nei confronti di debitore successivamente ammesso al concordato preventivo. Per intendere l’oggetto del divieto di cui all’art. 168 L. Fall. (e dell’art. 182 bis L. Fall. in tema di accordi di ristrutturazione, che peraltro faculta il debitore a chiedere l’anticipazione dell’effetto protettivo in pendenza delle trattative con i creditori) è necessario individuare la ratio della disposizione e definire coerentemente la locuzione “patrimonio del debitore”, che ivi figura. Si ritiene che la norma tuteli l’interesse del debitore concordatario a conservare la titolarità dei beni e diritti che devono essere destinati al soddisfacimento dei creditori, nella misura e con le modalità previste dalla proposta e dal piano. Tuttavia, [continua ..]

NOTE