L’articolo, prendendo spunto dallo stato della riforma del diritto della crisi d’impresa – ori­ginata dai lavori della c.d. “Commissione Rordorf” – intende ricercare le tracce di una possibile influenza sul contenuto e sullo stile della riforma ad opera di modelli o istituti già recepiti nella rego­lazione degli intermediari del mercato finanziario. In questa prospettiva, sono presi in considerazione, oltre alla stessa individuazione di una nozione di “stato di crisi” (funzionale ad una “anticipazione” dell’avvio di una procedura alla luce della “probabilità di insolvenza”), il ruolo riconosciuto, nell’am­bito della riforma, ai presidi societari e agli organi di controllo. Da ultimo, lo stesso tentativo di realizzare un “codice dell’insolvenza” viene ricondotto alla tendenza, già in atto da tempo nel diritto dei mercati finanziari, ad una “consolidazione” del materiale normativo attraverso provvedimenti generali tendenzialmente (o asseritamente) “completi”.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La definizione del presupposto "oggettivo" delle procedure di "trattamento" delle crisi di impresa come strumento di politica legislativa - 3. Il paradigma della disciplina "settoriale" del mercato finanziario: a) la definizione del presupposto oggettivo - 3.1. (Segue): b) i presidi societari ed il ruolo dell'organo di controllo - 3.2. L'opzione per la "forma codice" - 4. Una riflessione conclusiva - NOTE

1. Premessa

Il legislatore domestico si accinge alla introduzione di una nuova riforma del diritto della crisi d’impresa, che, prendendo le mosse dai lavori della c.d. “Commissione Rordorf” e dopo alcune vicissitudini parlamentari – segnate soprattutto dallo “stralcio” della disciplina della amministrazione straordinaria [1] – ha visti individuati i propri principi e criteri direttivi nella legge delega n. 155/2017 (“Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”) [2] e che, nel momento in cui il presente lavoro viene ultimato, è indirizzata a prendere le forme di un decreto legislativo (destinato a sostituire la disciplina della “legge fallimentare” e della L. n. 3/2012 e a modificare alcuni articoli del Codice civile in materia societaria). Il decreto – non senza enfasi terminologica – intende realizzare un vero e proprio “codice della crisi e dell’insolvenza”, con il dichiarato intento, quindi, di connotare finanche lessicalmente un’opera non soltanto di riordino e di aggiornamento del materiale normativo pregresso, ma anche di innovazione. Tra i numerosi ed “urgenti” temi che la riforma della crisi d’impresa pone in risalto, si intende qui focalizzare l’attenzione su una ipotesi di lettura della riforma che muove da un angolo prospettico affatto particolare: la presenza, cioè, di modelli normativi utilizzati (o utilizzandi) dal legislatore tratti da ordinamenti “settoriali” che quei modelli hanno già sperimentato da tempo. Il riferimento è alla regolazione del mercato finanziario (inteso in senso lato), e, in modo particolare, alla regolazione della crisi degli intermediari operanti in quel mercato. La tendenza della regolazione del mercato finanziario ad influenzare con i propri moduli normativi altre aree dell’ordinamento – “anticipandone” strutture e discipline – non è certamente fenomeno nuovo: può farsi qui, per tutti, riferimento alla innegabile matrice “finanziaria” di molteplici istituti introdotti nella riforma del diritto delle società di capitali del 2003 [3]. L’ipotesi da cui qui si intende muovere è che anche nella preannunciata riforma del diritto delle crisi di impresa quei moduli normativi abbiano giocato un ruolo non [continua ..]

2. La definizione del presupposto "oggettivo" delle procedure di "trattamento" delle crisi di impresa come strumento di politica legislativa

È noto come la definizione del presupposto oggettivo di una procedura concorsuale – o, più in generale, di una procedura di “trattamento” della crisi – costituisca un tema di politica del diritto di particolare momento: la sua delimitazione, infatti, presenta immediate ricadute sotto un profilo temporale, giacché il procedimento troverà applicazione a partire dal momento in cui si manifesteranno “i fatti” che costituiscono, secondo la definizione normativa, quel presupposto. Nello stesso tempo, però, oltre ad una valenza temporale, la definizione del presupposto oggettivo è immediatamente e conseguentemente connessa anche al tema della finalità perseguita dalla procedura, dal momento che decidere di aprire un procedimento concorsuale (o di trattamento della crisi) “prima” o “dopo” un determinato “fatto” è anche funzione degli interessi che attraverso e nella procedura si intendono tutelare o perseguire: ed è precisamente in questa prospettiva che si suole affermare che un presupposto oggettivo modellato in guisa tale da permettere una apertura della procedura anticipata nel tempo – quale quello ancorato su una crisi comunque non ancora irreversibile – è fortemente evocativo di una procedura indirizzata alla conservazione dell’impresa (ancorché subordinata all’obiettivo principale del soddisfacimento dei creditori [4]): in questa direzione, del resto, si muovono recenti interventi delle istituzioni europee, e, in particolare, la Raccomandazione 2014/35/UE, «su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza» e la proposta di Direttiva UE 22 novembre 2016 «riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, la seconda opportunità e misure volte ad aumentare l’efficaciadelle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti, e che modifica la direttiva 2012/30/UE» [5]. In altri termini, nella misura in cui l’intervento del legislatore sia mosso da una finalità di tipo conservativo/riorganizzativo, il momento di apertura della procedura sarà tendenzialmente anticipato proprio attraverso la modulazione del perimetro del presupposto oggettivo, diversamente da quanto accadrebbe nei casi in cui si intendesse perseguire una finalità essenzialmente [continua ..]

3. Il paradigma della disciplina "settoriale" del mercato finanziario: a) la definizione del presupposto oggettivo

Oltre ai significativi richiami ad esperienze in ordinamenti contigui (quali, segnatamente, quello spagnolo e quello tedesco), è ora da ricordare che neppure nel diritto domestico mancano consistenti tracce del ricorso a modulazioni del presupposto oggettivo di apertura di procedure di trattamento della crisi allo scopo di pervenire ad una loro apertura anticipata: pare significativo, al riguardo, proprio il riferimento alla esperienza degli ordinamenti “settoriali” del mercato finanziario (bancario, mobiliare, assicurativo). È infatti nella disciplina delle crisi relative agli intermediari di quei mercati che può riscontrarsi il ricorso a concetti o nozioni sostanzialmente “equipollenti” quanto alla funzione perseguita, così come è un dato di fatto, nella legislazione domestica degli ultimi vent’anni circa, la tendenza della regolazione del mercato finanziario ad “anticipare” le dinamiche di politica legislativa di “diritto comune” (a cominciare dall’influenza, già ricordata, sulla riforma della disciplina delle società di capitali del 2003 del “modello bancario”). Orbene, se fino ad oggi, come si è ricordato, l’esempio principale di tale “esportazione” è stato rappresentato dal diritto delle società di capitali, la riforma del diritto delle procedure concorsuali, quale viene delineandosi attraverso la legge delega n. 155/2017 e i progetti di decreti legislativi delegati ad oggi conosciuti, sembra candidarsi a rappre­sentare una ulteriore, importante tappa di tale processo. Parrebbe lecito, anzi, affermare che come un tempo ha avuto luogo un processo di “commercializzazione” del diritto civile [29], così, attualmente, si assiste ad un processo di “finanziarizzazione” del diritto commerciale. In tale settore può innanzi tutto notarsi l’approccio tassonomico inteso ad individuare, attraverso una specifica descrizione, dei singoli “stadi” di evoluzione della crisi, è connaturato alla circostanza che la disciplina delle crisi è storicamente caratterizzata, in quel contesto, da un approccio “unitario”, in cui le singole misure o pro­cedure di trattamento sono individuate e definite (generalmente con un approccio “progressivo” in funzione della gravità della crisi) a prescindere [continua ..]

3.1. (Segue): b) i presidi societari ed il ruolo dell'organo di controllo

La valorizzazione del concetto di probabilità di futura insolvenza, nel disegno del riformatore, è destinata indirettamente a risultare anche da significativi interventi sul corpus del diritto societario, attraverso la previsione della attivazione di specifici presidi ed organi proprio al ricorrere di quella condizione. Più in generale, nell’assetto della prospettata riforma delle procedure concorsuali non solo viene data priorità alle proposte che comportino il superamento della crisi, ma, a ben vedere, attraverso l’intervento (questa volta non sulla legge fallimentare ma) sul Codice civile, si intende precisare che il superamento della crisi è un obiettivo che forma parte dei doveri dell’imprenditore e degli organi sociali. Ma il superamento della crisi postula anche soltanto teoricamente la condizione di “superabilità” della crisi, il che comporta che l’attivazione di tali doveri è condizionata alla ricorrenza (e, dunque, alla riconoscibilità) di precisi segnali di crisi, quando questa sia ancora reversibile: è, per l’appunto, la probabilità di futura insolvenza. Nell’ambito delle prospettate modifiche al Codice civile, la legge delega individua come principio «il dovere dell’imprenditore e egli organi sociali di istituire assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per l’adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale» (art. 14, 1° comma, lett. a) [42]: tale principio dovrebbe trovare riscontro in un nuovo 2° comma dell’art. 2086 [43]. Prescindendo dalla circostanza che la stessa disciplina di settore (quella prevista per le banche e per le società quotate) in materia di “assetto organizzativo adeguato” è stata giudicata aver rappresentato di per sé un “modello virtuale” per il diritto societario [44], è da evidenziare come l’esplicitazione del principio prevista nello sche­ma di decreto finisca, per un verso, per confermare la posizione di chi assume che l’attuale formulazione della disciplina della amministrazione e controllo delle società per azioni consentirebbe [continua ..]

3.2. L'opzione per la "forma codice"

Finanche l’intendimento del Governo di predisporre, nell’attuazione della delega, un vero e proprio “codice della crisi e dell’insolvenza”, risponde ad uno stile di produzione normativa, invero già da tempo maturato e sviluppato, nell’ambito del­l’ordinamento “settoriale” della regolazione dei mercati finanziari (il riferimento è, ancora una volta, al Testo Unico Bancario, al Testo Unico della Finanza, al Codice delle assicurazioni private): e, non diversamente da quanto occorre domandarsi relativamente a quella regolazione, resta da chiedersi fino a che punto tale innovazione formale possa determinare o contribuire a determinare il superamento della tradizio­nale “frammentarietà strutturale” della disciplina concorsuale. Il fenomeni di “decodificazione” e di “ricodificazione”, sono stati oggetto di particolare interesse da parte degli studiosi del diritto privato [53] con riferimento specifico al Codice civile. Tentare di trasporre tali dinamiche nell’ambito della disciplina con­corsuale avrebbe poco senso se non ci si interrogasse previamente sulla pre-esistenza di un “corpus codificato” di norme in materia concorsuale. In realtà, parlare di “decodificazione” e di “ricodificazione” in materia concorsuale appare abbastanza improprio: soprattutto perché, in realtà, il diritto concorsuale nasce come diritto “particolare”, o “speciale” [54], rispetto al quale non ha potuto operare, proprio in virtù di tale natura, quel meccanismo di vis expansiva definito “com­mercializzazione del diritto civile”, che è stato riconosciuto quale linea evolutiva ge­nerale della disciplina mercantile [55]. Di “codificazione” si può parlare, con riferimento alla evoluzione del diritto fallimentare italiano, soltanto in modo affatto particolare: nella misura, in cui, cioè, con il D.L. n. 267/1942 sono state abrogate le disposizioni, già contenute nel Codice di commercio del 1882, relative al fallimento (Libro III e Libro IV): peraltro, le disposizioni concorsuali, in quel momento, non erano rinvenibili unicamente nel Codice di commercio, ma anche nella L. n. 197/1903 (“Disposizioni sul concordato preventivo e sulla procedura dei [continua ..]

4. Una riflessione conclusiva

Le ultime considerazioni svolte in tema di richiamo della “forma codice” da parte del legislatore della riforma offrono il destro per una considerazione conclusiva che guarda al futuro della evoluzione del diritto di impresa. Se, infatti, può dirsi “en­fatico” il riferimento alla struttura di un “codice” per la regolazione del diritto della relativa crisi, non deve peraltro sfuggire che gli esempi rapidamente affrontati nella presente disamina possono comunque dirsi indicativi di un fenomeno più ampio e di “lungo periodo”, che potrebbe descriversi come “ricompattazione”. La tendenza, so­pra adombrata, del legislatore della riforma, da un lato, ad introiettare modelli tratti dal diritto del mercato finanziario e, dall’altro, ad incidere – e significativamente – anche sulla disciplina del diritto di impresa (e del diritto societario in particolare), danno atto della rilevante interdipendenza di tali ambiti. La circostanza che un determinato nucleo normativo – quale, nel nostro caso, la regolazione dei mercati finanziari – possa fungere da “modello” può, da un lato, come già evidenziato, suggerire l’idea di una “finanziarizzazione” del diritto commerciale; ma, dall’altro, può essere anche letta, più semplicemente, come la tendenza ad utilizzare esempi di modelli più“evoluti” di regolazione, estendendone scelte già sperimentate ad altri ambiti normativi che risultano fortemente interconnessi. È in questa prospettiva, allora, più che di “finanziarizzazione” del diritto d’impresa potrà allora parlarsi, come detto, di una sua “ricompattazione”, favorita dalle soluzioni di un legislatore tecnicamente (ma anche necessariamente) più “lungimirante”: quello del mercato finanziario.

NOTE