Con la decisione in commento il Tribunale di Trieste esclude la prededucibilità nel fallimento dei crediti maturati in costanza di una misura di straordinaria e temporanea gestione dell’im­presa. Il Tribunale reputa invero diversa la finalità perseguita dalla procedura concorsuale, che intende sollevare l’impresa dallo stato di crisi o di insolvenza, da quella della misura amministrativa, che risponde alla tutela dell’interesse pubblico alla legalità nell’ambito della lotta alle infiltrazioni di tipo mafioso. Il contributo indaga dunque il tema della prededucibilità nella consecuzione tra la stra­ordinaria e temporanea gestione dell’impresa e il fallimento, anche alla luce del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza.

(Art. 111, 2° comma, L. Fall.; art. 6 c.c.i.i.; art. 32, D.L. 24 giugno 2014, n. 90) Le procedure concorsuali mirano a sollevare l’impresa dallo stato di crisi o di insolvenza, mentre il provvedimento prefettizio ex art. 32 del D.Lgs. n. 90/2014 risponde alla tutela dell’interesse pubblico alla legalità nell’ambito della lotta alle infiltrazioni di tipo mafioso. Le due finalità non coincidono e quindi, vista la diversa natura, non è possibile applicare alla disciplina dell’amministrazione stra­ordinaria e temporanea ex art. 32 del D.Lgs. n. 90/2014 l’istituto della prededuzione nella consecuzione della procedura con quella concorsuale di fallimento. (Omissis). È pacifico che la ratio delle misure previste dal decreto 90/2014, conv. in L. n. 114 del 2014 e successivamente da altri testi normativi, sia quella di garantire «la continuità dell’esecuzione del contratto pubblico nei tempi previsti» (come è dato leg­gere nelle Prime Linee Guida dell’Anac), in presenza di un’indagine su fatti di corruzione. Viene evidenziato in giurisprudenza amministrativa (Tar Pescara Abruzzo, 4 gennaio 2016, n. 1, in Foro amm., 2016, 169) ed in dottrina che il legislatore ha in­teso proteggere l’interesse pubblico al completamento dell’opera o del servizio al fine di evitare che la presenza di condotte illecite abbia come effetto gravi ritardi nell’esecuzione dell’opera o del servizio. È altrettanto evidente, per averlo stabilito il legislatore, che la gestione dell’impre­sa sia una misura straordinaria e strutturalmente temporanea, essendo destinata ad essere revocata o a cessare di produrre effetti in casi espressamente previsti, quali l’emissione di un provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l’amministra­zione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione ovvero dispone l’archiviazione del procedimento. In casi del genere, l’autorità giudiziaria dovrebbe confermare, ove possibile, gli amministratori nominati dal Prefetto. Nella vicenda in esame invece (omissis) è stato motu proprio il Prefetto, con provvedimento del 28.6.2019, a comunicare alla società “in fallimento” ed ai tre amministratori straordinari la propria intenzione di non prorogare più la misura ritenendo «non più sussistenti i requisiti previsti dall’art. 32, comma 10, della Legge 114/2014» (recte: del d.l. n. 90/2014). (Omissis). Gli amministratori, nominati peraltro senza una reale ragione nel numero massimo previsto dalla legge, e cioè tre, non hanno quindi sostituito un consiglio di amministrazione realmente attivo, e non risulta abbiano svolto attività concretamente utile. Ma più di ogni altra osservazione vale la seguente: [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. La prededuzione dei crediti ex art. 111, 2° comma, L. Fall. - 3. Consecuzione di procedure concorsuali - 4. La misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa ex art. 32, D.L. 24 giugno 2014, n. 90 - 5. La prededuzione nella consecuzione tra straordinaria e temporanea gestione dell’impresa ex art. 32, D.L. 24 giugno 2014, n. 90 e fallimento, con uno sguardo al Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza - NOTE

1. Il caso

In data 29 dicembre 2017 il Prefetto di Trieste emetteva nei confronti della società DCT s.p.a., titolare di una concessione demaniale per l’esercizio di un terminale petrolifero, un’interdittiva antimafia, ai sensi degli artt. 84 e 91, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (c.d. Codice Antimafia), per tentativi di infiltrazione e condizionamento da parte della criminalità organizzata. In data 10 gennaio 2018 la stessa autorità ha emesso un provvedimento di applicazione della misura di straordinaria gestione ex art. 32, 10° comma, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, all’uopo nominando tre amministratori straordinari e temporanei. In data 29 gennaio 2018 il Tribunale di Trieste dichiara il fallimento della società, disponendone contestualmente l’eserci­zio provvisorio ex art. 104 L. Fall. Con l’apertura della procedura concorsuale, il Prefetto ritiene non più sussistente il presupposto sulla base del quale era stata adottata la misura della straordinaria gestione e, dunque, con provvedimento del 28 giugno 2019, ne comunica la mancata proroga. I commissari di nomina prefettizia presentano domanda di insinuazione al passivo fallimentare con collocazione in prededuzione del credito relativo ai compensi maturati per l’attività prestata in tale ruolo in pendenza e a seguito della dichiarazione di fallimento, ritenendo che essa abbia assunto carattere di evidente utilità per la massa fallimentare, in specie per consentire la salvaguardia del patrimonio aziendale. Il Giudice Delegato accoglie la domanda di ammissione al passivo del credito maturato tra la nomina prefettizia e la dichiarazione di fallimento, senza però riconoscerne la prededuzione, mentre disattende quella relativa al compenso sorto dopo la dichiarazione di fallimento e sino alla cessazione dell’incarico commissariale. Con la pronuncia in epigrafe il Tribunale di Trieste rigetta l’opposizione proposta dai commissari con riferimento alla richiesta di riconoscimento della prededuzione per i crediti sorti in pendenza e a seguito della dichiarazione di fallimento, non ritenendo applicabile il principio della consecuzione tra la misura della straordinaria e temporanea gestione e il fallimento. La decisione consente di esaminare un tema poco trattato in giurisprudenza e nell’elaborazione dottrinale, ma senz’altro di sicuro rilievo, anche e soprattutto alla luce delle modifiche recentemente [continua ..]

2. La prededuzione dei crediti ex art. 111, 2° comma, L. Fall.

Come noto, in ambito concorsuale la prededuzione rappresenta il diritto dei creditori della massa di essere soddisfatti, nei limiti della capienza dell’attivo realizzato, con precedenza assoluta rispetto ai creditori concorrenti e prima del riparto [2]. L’art. 111, 2° comma, L. Fall., come riformato dalla novella della legge fallimentare del 2006, onde favorire il ricorso a forme di soluzione della crisi alternative al fal­limento [3], introduce un’eccezione al principio della par condicio creditorum [4], considerando crediti prededucibili quelli «così qualificati da una specifica disposizione di legge» e «quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali» [5]. È bene rammentare che i parametri generici dell’occasionalità e della funzionalità, utilizzati, in forma autonoma e alternativa [6], dall’art. 111, 2° comma, L. Fall., han­no suscitato non pochi problemi interpretativi in ordine all’individuazione dell’am­piezza della nozione della prededuzione [7]. Secondo l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale più condiviso, il requisito dell’occasionalità rimanda ai crediti sorti nel corso della procedura, quindi dopo la sua apertura, per effetto dell’operato degli organi concorsuali [8]. Di converso, il requisito della funzionalità rimanda ai crediti sorti per effetto di attività o iniziative di terzi, anche anteriori all’inizio della procedura, che per il modo con cui sono state assunte in un rapporto obbligatorio con il debitore, confluiscono in un complessivo disegno di risanamento dell’impresa [9], rispondendo agli scopi della procedura [10] o, secondo un orientamento minoritario e re­strittivo, procurando un risultato utile e concreto alla massa [11]. Sotto questo profilo, la Suprema Corte osserva che la prededuzione non attribuisce al credito una causa di prelazione ma una precedenza processuale, in ragione della strumentalità dell’attività da cui il credito consegue agli scopi della procedura, onde renderla più efficiente [12]. Questa precedenza viene accordata al credito non sempre e comunque, ma all’interno dell’ambito processuale in cui lo stesso ha avuto origine e a condizione che in quell’ambito si rimanga [13]. È doveroso osservare che [continua ..]

3. Consecuzione di procedure concorsuali

Prima della riforma della legge fallimentare avviata nel 2005, dottrina e giurisprudenza avevano a lungo discusso in merito alla possibilità di configurare, pur nel silenzio della legge, una reductio ad unum di due o più procedure concorsuali in successione temporale, se volte a regolare una coincidente situazione di crisi [20]. Come noto, la questione sull’unitarietà di procedure concorsuali è venuta primariamente in rilievo in ordine all’applicazione di determinate diposizioni della legge fallimentare, in particolare in materia di revocatoria fallimentare, decorrenza degli interessi, com­pensazione ex art. 56 L. Fall. e, per quanto qui maggiormente interessa, prededucibilità dei crediti [21]. È bene rammentare che la giurisprudenza nel corso del tempo ha gradualmente ammesso la retrodatazione degli effetti della dichiarazione del fallimento al momento dell’apertura della prima procedura sulla scorta della sussistenza di un nesso di successione non cronologico, bensì funzionale o teleologico, tra procedure concorsuali [22]. Nello specifico, la Suprema Corte ha sulle prime riconosciuto l’operatività del principio di consecuzione nelle ipotesi di apertura della procedura fallimentare a seguito dell’esperimento infruttuoso dell’abrogata procedura di amministrazione controllata [23] e, superato un iniziale orientamento restrittivo [24], di concordato preventivo [25]. Merita poi ricordare che l’asseto normativo risultante dalla novella introdotta con il D.L. 14 marzo 2005, n. 35 ha destato più di qualche perplessità in merito alla possibilità di sostenere la teoria dell’unico procedimento concorsuale. Difatti, secon­do una parte della dottrina, tale riforma, modificando il presupposto oggettivo per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, da “stato di insolvenza” a “stato di crisi”, e abrogando l’iniziativa d’ufficio per la dichiarazione di fallimento ex art. 162 L. Fall., avrebbe ineluttabilmente e completamente smantellato l’operati­vità del principio della consecutio [26]. I dubbi da taluni manifestati in merito alla sopravvivenza della consecuzione tra procedure concorsuali sono stati però presto fugati dalla Suprema Corte, che, anche a seguito del suddetto intervento di novellazione, ha avallato la tesi [continua ..]

4. La misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa ex art. 32, D.L. 24 giugno 2014, n. 90

L’art. 32 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa per l’efficacia degli uffici giudiziari”, con­vertito, con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 114, contempla diversi e alter­nativi strumenti di prevenzione e contrasto di fenomeni corruttivi e mafiosi nel settore degli appalti pubblici [34]. Trattasi di misure amministrative di intervento straordinario che il legislatore ha disciplinato, a fianco delle tradizionali misure di matrice penalistica, al fine di «garantire un miglior livello di certezza giuridica, correttezza e trasparenza delle procedure nei lavori pubblici, anche con riferimento al completamento dei lavori e delle opere necessarie a garantire lo svolgimento dell’evento Expo 2015» [35]. Nei limiti del presente commento deve rilevarsi che l’art. 32 attribuisce al Presidente dell’Anac il potere di richiedere al Prefetto l’adozione di misure dirette ad incidere sui poteri di amministrazione e gestione di un’impresa appaltatrice o concessionaria, se coinvolta in procedimenti penali per fatti corruttivi, o in situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o di eventi criminali o destinataria di informazione antimafia interdittiva [36]. Va chiarito che l’art. 32 prevede una graduazione delle misure applicabili in ragione della gravità della situazione riscontrata a carico dell’impresa e, quindi, dell’en­tità degli interventi che devono essere messi in campo per assicurare che la prosecuzione dell’appalto o della concessione possa avvenire in condizioni di ripristinata legalità nei rapporti con la pubblica amministrazione, ovvero in assenza di contiguità o collusioni, anche solo agevolative, con ambienti della criminalità organizzata [37]. Come è stato precisato dalle Linee Guida dell’Anac [38], nelle ipotesi di minore compromissione dell’operatore economico trovano applicazione alternativamente, in ragione del principio di proporzionalità, la misura dell’ordine di rinnovazione degli organi sociali (art. 32, 1° comma, lett.a) e la misura di sostegno e monitoraggio dell’impresa (art. 32, 8° comma). Nei casi più gravi, come quello in commento, trova invece applicazione la misura della straordinaria e temporanea gestione dell’im­presa [continua ..]

5. La prededuzione nella consecuzione tra straordinaria e temporanea gestione dell’impresa ex art. 32, D.L. 24 giugno 2014, n. 90 e fallimento, con uno sguardo al Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

La posizione che assume il Tribunale di Trieste nella vicenda in commento, non riconoscendo la collocazione in prededuzione nello stato passivo del fallimento al compenso maturato dai commissari nel corso della straordinaria e temporanea gestione ex art. 32, pur sollevando alcune perplessità nell’iter argomentativo, è sen­z’altro condivisibile in punto di diritto nel vigore della legge fallimentare e del consonante orientamento della giurisprudenza in materia di prededuzione e di consecuzione di procedure concorsuali. In prima battuta, appare poco determinante, nella motivazione, il rilievo attribuito alla mancanza di una concreta utilità dell’attività prestata dagli amministratori nominati dal prefetto per la procedura concorsuale, posto che «ad avere avuto rilevanza formale è stata la nomina in sé, piuttosto che la concreta attività degli amministratori straordinari». Per meglio dire, il giudice osserva che «l’unico tangibile be­neficio è quello apportato non tanto dall’attività concreta degli amministratori, ma direttamente ed istantaneamente dal provvedimento prefettizio stesso che li ha nominati, e consiste nella sospensione dei procedimenti di decadenza della concessione già avviato da parte dell’Autorità del Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale grazie alla sostituzione del consiglio di amministrazione. Ma è stata in concreto l’attività del curatore [...] a precludere in concreto il procedimento di decadenza». Sotto questo aspetto, il Tribunale triestino sembra porsi nel solco di quel rigido e restrittivo orientamento giurisprudenziale che condiziona la collocazione in prededuzione del credito al fatto che la relativa prestazione procuri un risultato utile e concreto alla massa [48]. In realtà, come evidenzia l’interpretazione maggioritaria, formatasi nell’ambito dei crediti del professionista che ha svolto attività di assistenza e consulenza per l’accesso alla procedura minore, ai fini della collocazione in prededuzione, l’art. 111, 2° comma, L. Fall. richiede che i crediti siano sorti “in funzione” o “in occasione” della procedura concorsuale [49], senza che sia necessario verificare ex post il “risultato” delle prestazioni da cui sorge il credito ovvero la loro concreta utilità [continua ..]

NOTE